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18 de Setembro de 2021

A prova emprestada no processo do trabalho.

De acordo com os princípios da celeridade processual, economia processual e ampla defesa e o contraditório.

Rafael de Lemos Rodrigues, Advogado
há 4 anos

A PROVA EMPRESTADA NO PROCESSO DO TRABALHO

1. CONCEITO DE PROVA EMPRESTADA

Segundo Schiavi Mauro, p. 82, 2017, apud Moacyr Amaral Santos, prova emprestada é:

Prova de um fato, produzida num processo, seja por documentos, testemunhas, confissão, depoimento pessoal ou exame pericial, que pode ser traslada para outro, por meio de certidão extraída daquele.

Cabe citar Schiavi Mauro, p. 82, 2017, apud Cândido Rangel Dinamarco.

Não se incluem no conceito de provas emprestadas as meras cópias de documentos existentes em outros autos, porque cada documento vale por si próprio e pela eficácia que tiver: a circunstância de já ter prestado utilidade em um processo não altera a sua natureza nem influi em seu poder de convicção. Só as provas constituídas no processo são suscetíveis de autêntico empréstimo, a saber, a oral, pericial e a inspeção judicial.

A chamada prova emprestada é aquela que, já havendo sido utilizada em um processo, é transposta, sob forma de prova documental, para outro idêntico. No caso, foram utilizados depoimentos prestados em processos similares envolvendo a empresa, cuja tramitação se deu perante a mesma Vara do Trabalho.

Martins Sergio Pinto, 27ª edição, Direito Processual do Trabalho p.350: entende que a prova emprestada deve ser analisada com certas restrições: "a prova emprestada será, porém, uma exceção à regra de que as provas devem ser produzidas no mesmo juízo, como ocorre em relação à prova por carta precatória. Assim, a prova emprestada deverá ser analisada com certas restrições. É verdade que os princípios da economia e da celeridade processual recomendam sua aplicação, contudo há necessidade de o juiz observá-la com certas cautelas, principalmente quando não há a possibilidade de tal prova ser repetida num segundo processo”.

É o que ocorreria se a testemunha já houvesse falecido, ou se o local onde se pretende fazer a prova pericial de insalubridade ou periculosidade não é mais o mesmo, em razão de algumas mudanças que lá ocorreram.

Na hipótese, de que a empresa fechou o estabelecimento onde trabalhava o reclamante, é possível que as partes consigam um laudo em outro processo mostrando como era o ambiente de trabalho. Entretanto, para que este laudo seja aceito mister se faz que as condições de trabalho sejam as mesmas, como: mesmas máquinas, mesma seção, mesma função desempenhada pelo paradigma etc., além de que ambas as partes aceitem.

Seria possível utilizar de prova emprestada relativa a acidente do trabalho, não há mais o que se falar sobre sua existência perante a empresa. Tal prova emprestada do cível valerá no processo do trabalho quanto à questão do acidente do trabalho.

Neste sentido, cabe salientar que em razão do princípio da unidade de jurisdição, a prova emprestada pode ser produzida no processo do trabalho, mesmo que tenha sido colhida nas esferas criminal ou cível e mesmo na Justiça Federal.

Deste modo, cabe destacar a seguinte ementa:

Prova emprestada. Possibilidade de que sejam consideradas as produzidas no processo criminal, relativo ao mesmo fato, pois perfeitamente resguardado o contraditório (RSTJ n. 104/304)

Apesar da CLT ser omissa quanto à prova emprestada, esta é compatível com o processo do trabalho (art. 769, CLT).

Neste sentido, cabe mencionar o Art. 372 do CPC/15, preconiza: O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.

O artigo em comento é uma novidade processual, a prova emprestada:

Conforme preleciona Montenegro Filho, Novo Código de Processo Civil Comentado, p. 404, editora Atlas, 2015.

Doutrina e jurisprudência já admitiam o uso da prova emprestada no âmbito do processo civil, representando o aproveitamento de prova produzida em outro processo, em respeito ao princípio da economia processual. Para tanto: (a) a prova deve ter sido produzida de forma lícita; (b) a prova deve ter sido produzida de forma moralmente legítima; (c) a prova deve ter sido produzida em processo no qual o contraditório foi respeitado, o que não é observado no inquérito policial, por exemplo, como peça de investigação.

Cabe citar o Enunciado nº 52 do III FPPC – Rio:

Para a utilização da prova emprestada, faz – se necessária a observância do contraditório no processo de origem, assim como no processo de destino, considerando – se que, neste último, a prova mantenha a sua natureza originária.

Prova emprestada é aquela que, mesmo tendo sido produzida em outro processo é deste transferida para um processo diferente a fim de produzir nesta os efeitos de onde não é originária.

A prova emprestada é a utilização de uma prova, que já foi produzida e utilizada em outro processo, e ao qual já foi concluída a sentença transitada em julgado. O ilustre professor Nelson Nery Junior (2010, p. 247), referenciando Jérémie Bentham, define que “a prova emprestada é aquela que, embora produzida em outro processo, se pretende produza efeitos no processo em questão.”

A prova emprestada é admitida no ordenamento jurídico brasileiro e tem valor e eficácia jurídica.

“[...] existe corrente restritiva entendendo que o empréstimo da prova produzida em outro processo atenta contra o princípio da imediação e que, portanto, a prova deve ser produzida pelo juiz da causa, razão por que não se pode dar valor e eficácia à prova emprestada. [...] À objeção de que a prova emprestada feriria o principio da imediação, pode-se responder que existem mitigações às incidências desse princípio com a produção de prova testemunhal por carta precatória ou carta de ordem, onde o juiz que colheu o depoimento não é o juiz da causa, além do fato de os juízes de segundo grau poderem ingressar diretamente no exame da prova sem que tivessem sido produzidas frente a eles. Nem por isso se nega eficácia às provas produzidas por precatória ou carta de ordem.[...]” (NERY JUNIOR, 2010, p. 247).

Para efetivar a validade da prova emprestada é necessário que se faça a análise sobre o valor e o objetivo que foi determinado no processo originário, e pretensões e o objetivo dos litigantes no processo destinatário. Luiz Rodrigues Wambier, Eduardo Talamine e Flavio Renato Almeida (2008. p.456), prolatam que:

“Para a validade da prova emprestada é necessário que (a) tenha sido validamente produzida, no processo de origem, (b) a parte contra a qual ela vai ser usada tenha podido participar, em regime de contraditório, do processo de origem e (c) seja submetido ao crivo do contraditório, no processo para o qual é trazida.”

O ilustre Nelson Nery Junior (2010, p.247) referenciando o entendimento de Luigi Paolo Comoglio, destaca que:

“A condição mais importante para que se dê validade e eficácia à prova emprestada é sua sujeição às partes dos litigantes, cuja consequência primordial é a obediência ao contraditório. [...] a prova emprestada do processo realizado entre terceiros é res inter alios e não produz nenhum efeito senão para aquelas partes.”

Consoante ao princípio do contraditório e da ampla defesa, expresso no art. ., LV, da Constituição Federal, o juiz da causa atual mensurará um novo valor à prova emprestada, independente da interpretação anterior a ela atribuída. Assim, como também será dada a oportunidade aos litigantes de discutir a prova emprestada, exceto se estes sejam as mesmas partes do processo originário. (NERY JUNIOR, 2010, p. 248)

Entende-se assim, como todo o material probatório produzido num processo e conduzido a outro, situação que gera infindáveis discussões no âmbito jurídico, eis que, segundo alguns doutrinadores, a utilização afronta os princípios do contraditório e do devido processo legal.

A prova produzida ingressa em outro processo sob a forma documental, cuja força probatória será valorada pelo juiz, que não está adstrito a dar-lhe idêntico valor ao que teve nos autos em que foi produzida.

No caso da perícia judicial do trabalho as partes podem juntar ao processo – na petição inicial ou na defesa – Laudos Periciais ou parte de documentos que venham a comprovar a existência ou inexistência de uma condição insalubre ou perigosa.

Sobre a situação em comento, cabe citar os exemplos:

O advogado do autor anexa aos documentos um Laudo Pericial produzido em outro processo para convencer o juiz da existência da condição insalubre ou perigosa no (s) local (is) de trabalho na empresa reclamada;

O advogado da empresa, na contestação – defesa – junta Laudo Pericial, produzido em outro processo, demonstrando a inexistência da condição insalubre ou perigosa apontada pelo empregado reclamante na petição inicial.

No processo trabalhista, a prova emprestada é de grande aplicabilidade, por influência dos princípios da economia e da celeridade processual.

Além disso, não só esses dois princípios levam a doutrina a admitir esta modalidade de prova. Não se pode negar que a sua utilização contribui para a harmonia das decisões judiciais e a consequente segurança jurídica.

Destarte, cabe citar o precedente jurisprudencial do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região:

"RECURSO ORDINÁRIO. PROVA EMPRESTADA. VALIDADE DA UTILIZAÇÃO. JORNADA. A prova emprestada visa à economicidade e a celeridade processuais, uma vez que poupa as partes de reproduzi-la e, assim sendo, apresenta plena compatibilidade com os princípios do processo trabalhista. O juiz aprecia a prova em atenção ao princípio do livre convencimento motivado, determinando, de ofício ou a requerimento das partes, as provas que julgar necessárias ao esclarecimento da lide, bem como indeferindo as reputadas inúteis, a teor dos arts. 130 e 131 do CPC. Ainda, na dicção do art. 765 da CLT (informador do princípio inquisitório, prevalente no processo do trabalho), o legislador ordinário assegurou ao julgador ampla liberdade na condução do processo, autorizando-o, ipso facto, em nome da celeridade e da economia processuais, a utilizar de prova emprestada para elucidar os pontos controversos do litígio. Recurso ordinário parcialmente provido"(TRT - 6ª R. - 3ª T. - RO 0000661-95.2013.5.06.0271 - Rel. Fábio André de Farias - DJe 21/5/2014 - p. 215).

Diante da legislação, doutrina e jurisprudência, resta cristalino o cabimento da prova emprestada, devendo estar de acordo com os princípios do contraditório e ampla defesa.

2. PRINCÍPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL

O conceito de celeridade processual assemelha-se ao da economia processual, ou seja, que se obtenha a garantia jurisdicional desejada da forma mais rápida possível, mais econômica possível, com o mínimo de burocracia, com o mínimo de entraves. Que o pedido seja apreciado de forma rápida, com presteza.

O direito a celeridade processual pode ser visto como uma garantia constitucional, sendo classificação de José Afonso da Silva (1996, p. 186):

Que determina a celeridade processual como uma garantia constitucional especial, haja vista que confere “aos titulares dos direitos fundamentais, meios, técnicas, instrumentos ou procedimentos para impor o respeito e a exigibilidade de seus direitos.

Cumpre salientar o preceito legal constitucional:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

No que concerne ao conceito de celeridade processual inserido na legislação brasileira temos também os artigos 139, II e 370 do Código de Processo Civil que determinam, respectivamente, um proceder célere do juiz ao “velar pela rápida solução do litígio” e indeferir “as diligências inúteis ou meramente protelatórias.”

Da mesma forma, a Consolidação das Leis do Trabalho já preceituava que os juízes deveriam velar “pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas” (art. 765 da CLT). De modo indireto, a celeridade também pode ser observada nos dispositivos do procedimento sumaríssimo no processo do trabalho (Lei n. 9.957/00, acrescenta artigos à CLT), na prioridade da tramitação de processos e procedimentos para os idosos (art. 71 da Lei nº 10.741/03), entre outros.

No processo civil, a busca pela tramitação célere está presente, por exemplo, nos casos de julgamento antecipado da lide (art. 355 do CPC).

Segundo Leone Pereira (2014).

“no Processo do Trabalho, o princípio da celeridade deve ser observado com primazia, tendo em vista o trabalhador ser a parte mais fraca na relação jurídica (hipossuficiente), e a natureza alimentar dos créditos trabalhistas”.

A busca pela prestação jurisdicional célere, à luz do referido princípio, é um ideal que sempre foi almejado pela Justiça do Trabalho, que se concretiza na realização de audiências unas, nos curtos prazos processuais e no perfil conciliatório.

Ocorre, entretanto, que a celeridade processual pretendida só terá eficácia se for compatibilizada com as garantias processuais, como contraditório, ampla defesa, devido processo legal e inafastabilidade do Poder Judiciário.

Neste sentido, o princípio da celeridade processual vai de encontro com a utilização da prova emprestada no processo, uma vez que adotando a prova emprestada o rito processual será mais célere.

2.1. PRINCÍPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL

A economia processual é busca de uma maior eficiência da prestação jurisdicional, com o menor custo possível.

“Para tanto, é necessário minimizar a quantidade de atos processuais, evitando-se repetir os atos já praticados, quando isso não seja indispensável para o legítimo desenvolvimento do processo.” (MARINONI E ARENHART, 2008. p. 706).

O artigo 125, II, do Código de Processo Civil, preconiza ser da competência do juiz “velar pela duração razoável do processo”.

Conforme preleciona Montenegro Filho, Novo Código de Processo Civil Comentado, p. 404, editora Atlas 2015.

O dispositivo é programático ou idealista. No plano concreto, a norma orienta o magistrado para que evite designações de audiências desnecessárias; para que fixe os pontos controvertidos de acordo com os fatos relacionados ao processo; para que indefira a produção de provas protelatórias.

Neste sentido, a prova emprestada vai de encontro ao princípio da Economia Processual.

2.2. DAS RESTRIÇÕES À ACEITAÇÃO DA PROVA EMPRESTADA

Apesar da ampla aceitação doutrinária e jurisprudencial, existem argumentos contrários ao uso e aceitação da prova emprestada, todos eles fundados em hipotética violação aos princípios da identidade física do juiz, da imediatidade na coleta da prova, da oralidade e da concentração probatória em audiência.

Tais argumentos, contudo, não se sustentam.

Em primeiro lugar, porque o princípio da identidade física do Juiz não é absoluto, porquanto a lei processual permite a chamada “prova fora de terra”, ou seja, aquela produzida via carta precatória/rogatória em localidade diversa daquela em que o Juiz exerce sua competência jurisdicional. Além disso, no processo do trabalho a aplicação do referido princípio sequer possui respaldo do TST, que insiste em negar a vinculação do magistrado instrutor ao julgamento da causa.

Em suma, a interpretação lógico-sistemática do ordenamento, associada ao princípio da instrumentalidade das formas respaldam, com robustez, a aceitação da prova emprestada, suplantando os argumentos em sentido contrário.

2.3. DOS REQUISITOS DE VALIDADE DA PROVA EMPRESTADA

Como toda a prova produzida no processo, a prova emprestada deve preencher alguns requisitos para que possa ser utilizada no processo.

A doutrina e a jurisprudência têm fixado alguns requisitos para que a prova emprestada conserve sua eficácia inicial: São eles:

a) que tenha sido colhida em processo judicial entre as mesmas partes, ou uma das partes e terceiro;

b) que tenham sido, na produção da prova, no processo anterior, observadas as formalidades estabelecidas em lei, mormente o princípio do contraditório;

c) que o fato probando seja idêntico;

Conforme preleciona Schiavi Mauro, p. 86, 2017:

No nosso sentir, para que a prova emprestada possa ser admitida no processo, há a necessidade apenas de que no processo anterior a prova tenha sido colhida com as formalidades legais, observado o contraditório, e que o fato probando seja idêntico, ou se relacione, diretamente, com os fatos discutidos no processo em questão (atual). Não há necessidade de que no processo anterior figurem as mesmas partes ou uma parte e terceiro é um elemento de valoração da prova (art. 371 do CPC) e não da admissibilidade da prova emprestada.

Cumpre salientar a observância do contraditório e da ampla defesa:

Se é certo que a prova emprestada tem por objeto a demonstração de fatos comuns a diferentes processos, mais certa ainda é a imprescindibilidade da observância do contraditório e da ampla defesa. LOPES, João Batista. A Prova no Direito Processual Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 65.

Com efeito, se for produzida a prova entre as mesmas partes que litigam no feito para o qual é trasladada, sendo idêntico o objeto, guarda a eficácia inicial, eis que espraia a verdade obtida por meio da prova para onde quer que os contendores estejam litigando. Isto porque a produção da prova foi, no processo anterior, submetida ao crivo do contraditório em sua inteireza, tendo sido assegurada à parte contra a qual é aproveitada no processo destinatário a possibilidade de impugnação em todos os aspectos formais e materiais. Neste sentido, oportuno o magistério de COUTURE, Eduardo Juan. Fundamentos do direito processual civil. Tradução de Henrique de Carvalho. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008. P. 125.

As provas produzidas em outro juízo podem ser válidas, se nele a parte teve oportunidade de empregar contra elas todos os meios de controle e de impugnação que a lei conferia no juízo em que foram produzidas. Tais provas, produzidas com todas as garantias, são eficazes para demonstrar os fatos que tenham sido debatidos no processo anterior e que voltem a repetir-se no segundo caso. Não serão, por outro lado, eficazes, se não puderam ser devidamente fiscalizadas em todas as fases da sua produção, ou se se referem a tatos que não foram objeto de prova (‘objeto’, no sentido que já foi atribuído a esse conceito) no processo anterior.

Por outro lado, caso tenha resultado de um litígio em que litigavam uma das partes do processo atual e um terceiro, a prova emprestada somente conservará sua eficácia inicial se: no processo anterior tenha sido submetida ao contraditório em relação ao litigante atual contra o qual é aproveitada; trasladada para o novo processo por quem não tenha sido parte no processo anterior.

A contrario sensu, ainda nesta segunda hipótese tratada acima, ou seja, prova produzida em processo em que litigavam uma das partes e um terceiro, não terá a mesma eficácia a prova emprestada se tiver sido invocada no novo processo apenas por quem participou do processo anterior e dela se beneficiou. Neste caso, a prova não se submeteu ao contraditório em relação ao litigante do processo atual em detrimento do qual se aproveita a prova emprestada, uma vez que não participou do processo anterior. A hipótese aqui retratada nos reporta a situação recorrente na Justiça do Trabalho pós Emenda Constitucional nº 45; a questão a ser ponderada diz respeito ao aproveitamento ou não, na Justiça Especializada, do laudo pericial produzido em ação acidentária promovida pelo trabalhador no Juízo Cível, em face do INSS; não tendo o empregador participado do contraditório naquela demanda ajuizada em face do órgão previdenciário, o laudo favorável ao trabalhador, uma vez trasladado para a ação trabalhista, não teria a eficácia original, por todos os motivos já expostos. Há, contudo, entendimento jurisprudencial em sentido contrário, desde que evidenciada a observância do contraditório no processo para o qual a prova foi trasladada.

Segundo BERTELLI, Sandra Miguel Abou Assali. A importância da prova como garantia de efetividade do processo do trabalho. Dissertação de Mestrado na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo. 2009

Ainda neste exemplo, convém destacar as peculiaridades que envolvem o objeto litigioso, bem como eventual impossibilidade de nova reprodução da situação fática atestada por intermédio da prova produzida em demanda anterior. Entra em cena a questão da valoração da prova, associada aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Finalmente, se a prova emprestada tiver sido produzida entre terceiros, a eficácia probatória ficará absolutamente prejudicada, uma vez que a produção da prova não foi submetida ao crivo do contraditório por nenhuma das partes, vez que não participaram do processo anterior conforme bem delimitou NERY JUNIOR, Nelson e Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 10ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.p. 693.

A condição mais importante para que se dê validade e eficácia à prova emprestada é sua sujeição às pessoas dos litigantes, cuja conseqüência primordial é a obediência ao contraditório. Ve-se, portanto, que a prova emprestada do processo realizado entre terceiros é res inter alios e não produz nenhum efeito senão para aquelas partes.

Exige-se, pois, o contraditório a ser exercido pela parte contra quem a prova emprestada é produzida. Tal exercício poderá ocorrer tanto nos autos do qual a prova se origina, quanto nos autos ao qual ela se destina.

Por coerência, entendemos que a prova produzida no bojo do processo do trabalho somente terá validade se, ao ser apresentada no novo processo, for conferida a oportunidade da parte contra quem foi produzida exercer, da maneira mais ampla possível, o contraditório.

Nesse sentido destaca – se recente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, conforme a ementa que segue:

Em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil, é recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. No entanto, a prova emprestada não poder se restringir a processo em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. Independente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira, que assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá – la, adequadamente, afigura – se válido o empréstimo. (STJ, Corte Especial. EREsp 617.428/SP, relª. Minª. Nancy Andrighi, DJe 17.6.2014).

A prova emprestada passa por três fases no processo do trabalho: a) admissão; b) possibilidade de impugnação pelas partes; c) valoração pelo juiz, segundo o princípio do livre convencimento do magistrado.

Na fase de admissão, o juiz aprecia se é possível a produção da prova emprestada nos autos, devendo sempre fundamentar o deferimento ou indeferimento. Num segundo momento, se a prova emprestada foi determinada pelo juiz ou produzida por uma das partes, a parte contrária ou até as duas partes (se o juiz tomou a iniciativa) podem impugná – la. No terceiro momento, na sentença, o juiz irá valorar a prova emprestada, em cotejo com as demais provas, se houve, podendo firmar livremente sua convicção.

Nesse sentido, dispõe o art. 372, do CPC.

O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.

Conforme o referido dispositivo legal, entendo ser, manifestamente correto, o valor da prova emprestada deve ser analisado pelo juiz no caso concreto, independentemente de quem a produziu, ou das partes que figuraram no processo anterior, mas apenas exigir que, no referido processo, tenham sido observadas as formalidades legais para a produção da prova e o efetivo contraditório. Além disso, no processo atual, a prova emprestada indiscutivelmente, será submetida a novo contraditório.

2.4. DA EXCEPCIONALIDADE DA PROVA EMPRESTADA

A eficácia e o aproveitamento da prova emprestada está na razão inversa da possibilidade de nova produção no processo para a qual é transportada: esta é a terceira condição para a sua utilização em outro processo.

Exemplos doutrinários e jurisprudenciais consagradores do entendimento ora exposto não faltam, sobretudo no tocante à produção da prova pericial e às circunstâncias a ela inerentes.

Tanto é verdade, que o TST consagrou a possibilidade de uso da prova pericial emprestada somente nos casos em que o local de trabalho tiver sido desativado.

Sérgio Pinto Martins vai além, entendendo que a prova emprestada somente terá lugar se não for possível ao expert obter suas conclusões mediante uso das diligências e procedimentos contemplados no artigo 473,§ 3, do CPC. Confira-se:

Martins Sergio Pinto, 27ª edição, Direito Processual do Trabalho p.351:

Entretanto, no que diz respeito à insalubridade ou periculosidade, há necessidade de perícia, por expressa disposição do art. 195 da CLT. Assim, a prova não poderá ser emprestada, por se tratar de situação personalíssima, que tem de ser investigada pelo perito no local de trabalho. Dessa forma, salvo se as partes assim concordarem, a prova pericial emprestada de outro trabalhador não valerá no processo em se discute insalubridade ou periculosidade quando a seção em que o reclamante trabalhava, por exemplo, foi fechada ou transferida.

Cumpre salientar o entendimento contrário a posição de Sérgio Pinto Martins, conforme BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

Entendemos, com a devida vênia, que a questão não deva ser interpretada de forma tão inflexível, pois se assim o for, serão violadas duas garantias do processo: a amplitude na utilização dos poderes instrutórios do juiz e a submissão da prova ao livre convencimento do julgador. Assim, à vista das circunstâncias e dos elementos existentes nos autos, o juiz poderá, fundamentando sua decisão, aproveitar a prova emprestada, ponderando a relevância na formação de seu convencimento, ainda que seja possível a realização de nova prova (art. 370, CPC e art. 765 da CLT e art. 3711, CPC); a prova emprestada, neste contexto, será sopesada pelo julgador como mais um meio tendente a formar sua cognição.

A entender de forma contrária, estaríamos praticamente impondo amarras incompatíveis com o processo contemporâneo, limitando injustificadamente a condução da instrução pelo julgador, vendando os olhos para a realidade que, não raras vezes, emerge da prova emprestada e, por fim, sacrificando a utilidade que este poderoso elemento de convicção terá para a pacificação do litígio.

Neste contexto, verificada a pertinência da prova emprestada o juiz não somente deve acolher o pedido de um dos litigantes para aproveitamento da prova emprestada, como também, com fundamento nos artigos 765 da CLT e 370 do CPC, pode determinar ex officio que a prova venha aos autos, sem que haja qualquer ofensa ao princípio da imparcialidade, nem da isonomia.

Destarte de aplicação subsidiária no processo do trabalho, é admitido o uso de prova emprestada na solução do litígio, contudo, a sua aceitação está vinculada à observância dos princípios do contraditório, ampla defesa e da legalidade na obtenção da prova. Portanto, tenho por incabível a adoção de ofício de prova emprestada, sob pena de violação do princípio do contraditório, sendo necessária a expressa concordância da parte contrária, o que não houve no presente feito. (TRT da 4ª Região, 7a. Turma, 0000367-31.2014.5.04.0702 RO, em 01/09/2016, Desembargador Emílio Papaléo Zin - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Denise Pacheco, Desembargador Wilson Carvalho Dias).

Neste sentido, cabe salientar as decisões jurisprudenciais do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região:

ACEITAÇÃO COMO PROVA EMPRESTADA DE LAUDO PERICIAL. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. A utilização de laudo pericial produzido em ação ajuizada contra a mesma reclamada como prova emprestada exige a concordância de ambas as partes, sob risco de violação do inciso LV do art. da Constituição Federal. Assim sendo, no caso em análise, como não há concordância da reclamada, a não admissão da prova pericial produzida em outro processo não caracteriza cerceamento de defesa. (TRT da 4ª Região, 4ª Turma, 0020095-76.2014.5.04.0405 RO, em 17/07/2015, Desembargador André Reverbel Fernandes).

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL. PROVA EMPRESTADA. Caso em que o Juízo de origem utilizou, de ofício, os depoimentos colhidos em feitos diversos, indeferindo a produção de prova testemunhal pretendida pelas partes. Violação às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa que se reconhece. Acolhimento da arguição de nulidade processual que se impõe, à luz do previsto no art. 794 da CLT. Recurso provido no aspecto. (TRT da 4ª Região, 7a. Turma, 0000476-14.2014.5.04.0292 RO, em 14/05/2015, Desembargador Wilson Carvalho Dias - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Denise Pacheco, Juiz Convocado Manuel Cid Jardon).

A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho, não havendo, portanto, nesse dispositivo, qualquer menção à validade de prova emprestada de outro processo, ainda que o exame pericial tenha sido realizado no mesmo local de serviço do reclamante.

Diante ao exposto, para aceitação da prova emprestada pericial, deve ser de acordo com o princípio do contraditório e ampla defesa, bem como deve ser acordado entre as partes a utilização da prova emprestada.

Destarte, a prova emprestada deve ser utilizada com intuito processual, levando em consideração o princípio da celeridade e economia processual, bem como deve estar de acordo com os princípios do contraditório e da ampla defesa.

http://www.rafaellemosr.adv.br/

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