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23 de Outubro de 2021

Princípios norteadores das provas no processo do trabalho.

Ônus da prova no processo do trabalho.

Rafael de Lemos Rodrigues, Advogado
há 4 anos

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo geral analisar o ÔNUS DA PROVA. Para tanto, no primeiro capítulo, analisaremos o conceito e natureza jurídica dos princípios no direito do trabalho, noções introdutórias, princípios norteadores das provas no processo do trabalho, princípio da legalidade da prova, princípio do contraditório, princípio igualdade ou paridade de tratamento, princípio da necessidade da prova, princípio da adequação, princípio da igualdade, princípio in dubio pro misero, princípio da aptidão para a prova, princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias.

Para um melhor entendimento, mostraremos, no segundo capítulo serão delineados os objetivos específicos deste estudo, noções gerais do ônus da prova no processo do trabalho. Ainda, nesse capítulo, verificaremos o conceito do conceito de prova, ônus da prova, do objeto da prova, inversão do ônus da prova, momentos para inversão do ônus da prova no processo do trabalho, inversão do ônus da prova objetivo e subjetivo.

Justifica-se a presente pesquisa devido o instituto do ônus da prova ser um dos requisitos para valoração na decisão do juízo, onde a procedência da ação ou improcedência da ação será com fulcro nas provas colacionadas no processo, portanto ônus da prova é de suma importância para o deslinde do processo.

Com relação à metodologia utilizada, este estudo foi desenvolvido a partir de uma pesquisa bibliográfica e com análise de algumas decisões jurisprudenciais.

CAPÍTULO I - CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DOS PRINCÍPIOS NO DIREITO DO TRABALHO

1.1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

Os princípios exercem papel fundamental na ciência jurídica. Para que certo ramo do Direito tenha sua autonomia científica reconhecida, sempre se busca a indicação de seus princípios específicos. Conforme preleciona (SUSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. 18 ed. São Paulo: LTr, 1999).

Deste modo, o Direito do Trabalho, também tem os seus princípios próprios, que, aliás, desempenham funções essenciais para adequada regulação das relações laborais.

Em termos mais genéricos, os princípios, nas lições de Miguel Reale, “são” ‘verdades fundantes’ de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis. Corrobora, (REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 1991. P. 299).

Neste sentido, pode – se compreender, assim, o relevante papel dos princípios nas ciências, e em específico no Direito, por constituírem os seus alicerces, dando estrutura ao sistema.

É adequado dizer que os princípios apresentam natureza normativa, não se tratando de meros enunciados formais. Isso é demonstrando quando se constata que dos princípios são extraídos outras normas, significando que aqueles têm a mesma natureza. Além disso, os princípios também exercem certa função reguladora das relações sociais, como ocorre com as demais normas jurídicas. Preleciona neste sentido, (Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento jurídico. 10 ed. Tradução de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos, revisão técnica Claudio De Cicco. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1997. P. 158 – 159).

Na realidade, o sistema jurídico contém normas, as quais representam um gênero, do qual são espécies as regras e os princípios. A diferença é que os princípios apresentam grau de abstração e generalidade superior quando comparados às regras, pois servem de inspiração para estas e de sustentação a todo o sistema.

As regras regulam apenas os fatos e atos nelas previstos, enquanto os princípios comportam uma série indefinida de aplicações. (GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. OP. CIT.,95).

Os princípios servem para integração do ordenamento jurídico, onde havendo ausência de disposição específica para regular o caso em questão, pode – se recorrer aos princípios gerais de direito, ou seja, quando há lacuna na legislação, conforme artigo 140 do CPC/2015.

Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.

O direito não se limita apenas à lei, como fonte primária. A norma que analisamos permite o uso da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito para auxiliar o magistrado na tarefa de pacificar os conflitos de interesse, sempre que a lei for omissa. A aplicação das ferramentas só é possível diante da omissão da lei. (MONTENEGRO FILHO, Misael, Novo código de processo civil comentado/Misael Montenegro Filho. -1. Ed. – São Paulo: Atlas, 2016).

Cabe salientar ao exposto, no artigo 4 da LINDB, Decreto Lei nº 4.657 de 04 de Setembro de 1942:

Art. 4º: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

No direito do trabalho o artigo , caput, da CLT, determina que as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, devem decidir, “conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e por outros princípios e normas gerais do direito, principalmente do direito do trabalho”. (Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 1998).

Como se pode notar, “os princípios são importantes componentes do sistema, auxiliando decisivamente, na formação e na interpretação das normas jurídicas”. (SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. O direito do trabalho como instrumento de justiça social. Op. Cit., p. 290).

Efetivamente, ao solucionar determinado conflito social, cabe ao juiz, por meio do processo, aplicar o direito material presente no ordenamento jurídico. Como já demonstrado, os princípios de direito apresentam natureza normativa. Por isso, nada mais natural do que a sua incidência, juntamente com as regras, na pacificação do conflito trazido ao Poder Judiciário.

Além desse aspecto, ao se decidir com fundamento em princípios de Direito do Trabalho, seja por meio de sua função de interpretação de outras normas e fatos sociais, seja na integração de lacunas do ordenamento jurídico, o juiz estará aplicando a própria essência do Direito do Trabalho, ramo do direito que tem por objetivo “atingir a melhoria das condições de vida do trabalhador”, assegurar a sua dignidade e, com isso, a concretização da justiça social e a própria valorização do trabalho.

Como leciona (Souto Maior, Jorge Luiz. O direito do trabalho como instrumento de justiça social. Op. Cit., p.25). “os princípios jurídicos trabalhistas, são, por isso, a realização da justiça social, a irrenunciabilidade dos direitos e a continuidade da relação de emprego”.

Portanto, a aplicação dos referidos princípios, pelos juízes e tribunais trabalhistas, em suas decisões, na realidade, significa a concretização do direito fundamental de dignidade do trabalhador, do objetivo da valorização do trabalho e do ideal de justiça social.

1.2. PRINCÍPIOS NORTEADORES DAS PROVAS NO PROCESSO DO TRABALHO

Destarte, cumpre mencionar que a prova, em processo trabalhista, submete-se aos princípios fundamentais que seguem.

Cumpre salientar que o instituto da prova no Processo do Trabalho é norteado por princípios.

Maurício Godinho Delgado esclarece o conceito de princípios:

Em conclusão, a Ciência do Direito os princípios conceituam-se como proposições fundamentais que informam a compreensão do fenômeno jurídico. São diretrizes centrais que se inferem de um sistema jurídico e que, após inferidas, a eles se reportam, informando-o. (DELGADO, 2009, p. 173).

Por sua vez, Américo Plá Rodriguez ressalta a importância dos princípios:

Os princípios do Direito do Trabalho constituem o fundamento do ordenamento jurídico do trabalho; assim sendo, não pode haver contradição entre eles e os preceitos legais. Estão acima do direito positivo, enquanto lhe servem de inspiração, mas não podem tornar-se independentes dele. (RODRIGUEZ, 2000, p. 49).

Grande parte dos princípios aplicáveis ao Processo do Trabalho, aplicam-se, também, a outros ramos do Direito, como o Direito Processual civil, uma vez que constituem princípios gerais. Porém, ao contrário do que ensina a teoria monista que entende ser o Processo único, adotaremos a teoria dualista, que considera o Processo do Trabalho ramo autônomo, tendo características e princípios próprios.

Dessa forma abordaremos os princípios mais essenciais aplicáveis ao Processo do Trabalho para, posteriormente, relacioná-los ao ônus da prova laboral e sua consequente inversão.

1.2.1. DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DA PROVA

Cumpre salientar que o princípio da legalidade da prova, as partes não dispõem de todos os meios probatórios a seu bel prazer, devendo observar os limites fixados em lei para a sua obtenção. O princípio da legalidade da prova esta expresso no artigo , LVI, da Constituição da República: “[...] são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.” (BRASIL, 1998).

Contudo, deve-se fazer a leitura deste princípio conjugado com o princípio da razoabilidade e da hipossuficiência do trabalhador. Eis que a prova obtida por meios ilícitos deve ser admitida quando não houver outro meio apto para demonstrar a verdade dos fatos alegados.

Nesse sentido é o entendimento de Bezerra Leite:

O princípio da proibição de prova ilícita vem sendo mitigado, em casos concretos, com base nos princípios da proporcionalidade (ou da razoabilidade), segundo o qual não se deve chegar ao extremo de negar validade a toda e qualquer prova obtida por meios ilícitos, como por exemplo, uma gravação sub-reptícia utilizada por empregada que deseja fazer prova de que fora vítima de assédio sexual pelo seu empregador ou superior hierárquico, sem o conhecimento deste. (LEITE, 2010, p. 548).

Comprovado o dano, a configuração da ofensa prescinde de prova quanto ao prejuízo causado, bastando restar configurado o desrespeito aos direitos fundamentais tutelados, pois a prática de ato ilícito atenta contra postulados consagrados na Constituição da República.

Neste sentido, a lição de José Afonso Dallegrave Neto:

"o dano moral caracteriza-se pela simples violação de um direito geral de personalidade, sendo a dor, a tristeza ou o desconforto emocional da vítima sentimentos presumidos de tal lesão (presunção hominis) e, por isso, prescindíveis de comprovação em juízo". (Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 154).

Deste modo, é a jurisprudência do TST, sobre a utilização da prova da gravação ambiental por parte de um dos interlocutores como meio de prova, sem que o outro interlocutor saiba que está sendo gravado.

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. Mostra-se prudente o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista, ante a provável contrariedade à Súmula 219 do Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA. TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO. RESCISÃO INDIRETA. Nos termos da Súmula 212 do TST, o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviços e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. Delimitado no acórdão regional que a reclamante não pediu demissão, mas foi forçada pelo empregador, configura-se inespecífica a divergência jurisprudencial colacionada pela recorrente, o que atrai o óbice da Súmula 296/TST. Não conhecido. ASSEDIO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL. PROVA. LICITUDE. MONTANTE. 1. Na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior do Trabalho, é válida a gravação ambiental por parte de um dos interlocutores como meio de prova. 2. O Tribunal Regional deixa patente que a gravação realizada pela empregada demonstra a sugestão do empregador de ajuizamento de lide simulada como condição para satisfação dos créditos rescisórios da trabalhadora, restando demonstrado o assédio moral. 3. Segundo a jurisprudência dessa Corte, a imissão, por meio de pretensão posta em recurso de revista, no montante em que se fixa a reparação de danos morais se limita aos casos de desrespeito aos limites superiores ou inferiores da razoabilidade, o que no caso não se configura. Não conhecido. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. ASSISTÊNCIA SINDICAL. REQUISITO ESSENCIAL. Nos termos o item I da Súmula 219 do TST, na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Conhecido e provido. (TST - RR: 201500-22.2008.5.07.0001, Relator: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 08/08/2012, 5ª Turma).

Face ao exposto, o princípio da legalidade deve ser observado quando analisamos os diversos dispositivos legais que determinam o tempo e modo de produção das provas, devendo ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

1.2.2. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

O princípio do contraditório está consagrado no art. , LV, da Constituição Federal: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. (BRASIL, 1998). Trata-se de um princípio essencial do ramo do Direito Processual. Por este princípio, as partes devem ter ciência de atos processuais nos autos, sendo-lhes garantidas as mesmas condições de se manifestarem.

Alexandre Freitas Câmara ensina que:

Do ponto de vista estritamente jurídico, entretanto, é que se analisa o princípio do contraditório em primeiro lugar. Assim entendido, pode-se definir contraditório como a garantia de ciência bilateral dos atos e termos do processo com a consequente possibilidade de manifestação sobre os mesmos. (CÂMARA, 2011, p. 69).

O contraditório não é princípio específico da prova, e sim de todo o processo. Nesses termos o ensinamento de Teixeira Filho ao dizer que:

“O contraditório não é uma peculiaridade da prova, se não que uma das características mais profundas de todo o processo (as audiências serão públicas: CLT, art. 813, caput), que encontra raízes na máxima latina ‘audiatur et altera pars’.”

Assim, o princípio do contraditório é absoluto e, sendo violado, haverá nulidade processual por cerceamento de defesa.

1.2.3. PRINCÍPIO DA IGUALDADE OU PARIDADE DE TRATAMENTO

O princípio em comento encontra-se consagrado no artigo 139, I, do CPC/2015, dispondo que as partes terão igualdade de tratamento na instrução processual.

Nesse sentido, corrobora MONTENEGRO FILHO:

Como sendo uma extensão do princípio da isonomia: O inciso em exame reafirma a aplicação do princípio da isonomia no âmbito processual, reiterando o inciso I do artigo da CF. A isonomia processual significa tratar desigualmente pessoas que se encontrem em situação diferenciada, se comparadas aos seus adversários processuais, sem que as beneses representem infração ao princípio da isonomia, como a concessão em dobro para apresentação de defesa pela Fazenda Pública, pelo Ministério Público, para litisconsortes com diferentes procuradores e para o pobre na forma da lei, apenas para exemplificar.MONTENEGRO FILHO, Misael, Novo código de processo civil comentado/Misael Montenegro Filho. -1. Ed. p. 185 – São Paulo: Atlas, 2016).

Há correspondência, também, na Constituição Federal, em seu artigo , caput: “Todos são iguais perante a lei[...]”. (BRASIL, 1998).

Este princípio não deve ser interpretado de maneira absoluta, uma vez que a hipossuficiência de uma das partes, poderá quebrar a isonomia processual, especificamente no que tange à valoração e ônus da prova.

Nesse sentido, explica Reis de Paula:

A correta compreensão da índole do Direito do Trabalho mostra-nos que não tem a finalidade de realizar uma justiça comutativa, mas sim uma justiça distributiva. Para tanto impõe-se o combate à desigualdade real, quer se manifeste no campo político, econômico ou social. (PAULA, 2001, 125).

Portanto, para dar efetividade às normas dos artigos da Constituição Federal e 139, I, do CPC, temos que analisá-lo de forma relativa.

Assim, o Princípio da Paridade de Tratamento deve ser entendido como Princípio do Tratamento desigual, como faz Reis de Paula em seu livro “A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho”, visto que diante das desigualdades existentes entre empregado e empregador, o tratamento dado a eles deve ser desigual, uma vez que o brocardo de tratar os desiguais na medida das suas desigualdades é verdadeiro para se alcançar a paridade de forças.

1.2.4. PRINCÍPIO DA NECESSIDADE DA PROVA

Por este princípio, as simples alegações apresentadas pelas partes, tanto em defesa como na exordial, são insuficientes para demonstrar a verdade real.

Deste modo, ensina Schiavi:

Por este princípio, as partes têm o encargo de comprovar suas alegações em juízo. Não basta alegar, a parte deve provar. Diz a doutrina clássica que o sucesso do processo depende da qualidade da atividade probatória da parte. De outro lado, é bem verdade que a necessidade da prova depende do encargo probatório das partes no processo e da avaliação das razões da inicial e da contestação (arts. 818, da CLT e 373 e 374, do CPC/2015). (SCHIAVI, 2012, p. 582).

Assim, faz-se necessária a prova para que o juiz tenha subsídios para motivar seu convencimento.

Para tanto, excetuando os fatos notórios; afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; admitidos, no processo, como incontroversos; em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade; as partes devem provar suas alegações, sob pena de sua pretensão ser julgada improcedente, visto que não se desincumbiu do onus probandi.

1.2.5. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO

Por este princípio, as normas processuais trabalhistas devem ir de encontro com as normas do Direito Material Trabalhista. Assim, as normas processuais trabalhistas devem ser interpretadas e aplicadas levando-se em consideração as especificidades atinentes ao direito material.

Assim, de acordo com Reis de Paula:

O direito processual do trabalho, quando se trata da realização coativa do direito material do trabalho, afirma-se como meio indispensável a esse objetivo. Se o direito material do trabalho tem peculiaridades, obrigatoriamente haverá adequação a essas singularidades por parte do direito processual do trabalho. Com pertinência observa José Martins Catha que “sendo inegável a precedência quase total das normas trabalhistas materiais ou “substantivas” em relação às processuais trabalhistas, o princípio da adequação é histórico”. Essa circunstância lógica cronológica assenta-se, portanto, em uma necessidade lógica. (PAULA, 2001, p. 121).

Nessa perspectiva temos que a principiologia trabalhista tem como base o Princípio da Proteção que confere ao empregado a tutela de seus direitos, dada a sua hipossuficiência em relação ao empregador. Assim, considerando que no Direito Material Trabalhista aplica-se o Princípio in dúbio pro operário, por corolário lógico este princípio também terá aplicabilidade na seara do Direito Processual Trabalhista.

Nesse sentido é o ensinamento de Márcio Túlio Viana:

É que, como se sabe, o processo é ferramenta de realização do direito material. E de tal modo é assim que, como dizia o grande Cunha Campos...

“...o modo de se exercer a jurisdição afeta a tutela dos direitos”.

Nesse sentido, observa Vilhena que o direito processual, como conjunto de regras destinadas à instrumentalização do direito material, “deve com ele guardar uma substancial linha de harmonia”.

Assim, “ao particularismo do Direito do Trabalho deve corresponder o particularismo do Direito Processual do Trabalho”. Um e outro têm de levar em conta o estado de necessidade em que se acha o trabalhador.

Portanto, o processo, como instrumento do direito material, se aterá aos seus termos e princípios inerentes, privilegiando a máxima do ordenamento trabalhista de proteção ao trabalhador hipossuficiente, eis que o que se pretende é a obtenção da igualdade entre as partes no processo.

1.2.6. PRINCÍPIO DA IGUALDADE

O princípio da igualdade está previsto na Constituição Federal, em seu artigo , caput, ao garantir a igualdade de todos “perante a lei”. Assim, temos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (BRASIL, 1998).

A igualdade consiste em tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades. Portanto, a garantia de tratamento idêntico a todos os indivíduos não deve ser visto como uma efetivação do princípio da igualdade, uma vez que desconsidera as particularidades e diversidades de cada indivíduo.

Assim, quando falamos no Princípio da Igualdade no Processo do Trabalho este não pode ser visto de forma absoluta, uma vez que estamos falando em partes diferentes.

Dessa forma, ao analisarmos as partes no processo do trabalho nos deparamos com uma dicotomia. De um lado, o trabalhador que desprendeu sua força de trabalho em troca de uma contraprestação (em regra) e de outro a Empresa ou Empregador, que, junto a ela, tem todos os recursos inerentes à produção e sustentabilidade de seu empregado.

Observa-se que há muita disparidade, principalmente, econômico-financeira entre as duas partes. O empregado depende do salário pago pelo empregador para garantir o seu sustento e o de sua família, enquanto que o empregador é dono dos meios de produção, todos os documentos, testemunhas, condições técnicas e do ambiente estão sob sua influência.

Desse modo, temos que tanto a norma do artigo da Constituição, como a norma do artigo 373 do CPC/2015, deve ser vista de forma relativa, ou seja, somente haverá igualdade ou isonomia quando houver tratamento igual entre iguais e desigual entre desiguais, sob pena de flagrante desigualdade se proporcionarmos tratamento igual entre desiguais. Logo, quando a norma do artigo 373 do CPC/2015 tiver de ser aplicada ao processo trabalhista, deve-se ter em conta o direito do trabalho e o caráter hipossuficiente do empregado.

Nesse sentido é o ensinamento de Carlos Henrique Bezerra da Leite, ao se referir ao Princípio do in dubio pro misero, como norteador do processo do trabalho:

Consiste na possibilidade de o juiz, em caso de dúvida razoável, interpretar a prova em benefício do empregado, geralmente autor da ação trabalhista. Afinal, o caráter instrumental do processo não se confunde com sua forma. (LEITE, 2010, p. 557).

Além que de observar o princípio da adequação, analisando a prova no processo do trabalho, devemos vê-la em conjunto com a relativização do princípio da igualdade, uma vez a hipossuficiência do empregado, na maioria das vezes, inviabiliza o seu direito de produção de provas às quais o empregador está mais capacitado em apresentar, pois os documentos relativos à relação de emprego estão mais próximos deste. Assim, nem sempre o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito será suportado pelo reclamante trabalhador.

Portanto, ao relacionarmos o Princípio da Igualdade com o Princípio da Hipossuficiência do Trabalhador, que visa proteger o empregado, temos que os trabalhadores necessitam de normas que os amparam. Isso, em face da disparidade de forças entre empregado e empregador, o que gera a necessidade da busca por um equilíbrio, sendo que a inversão do ônus da prova se torna um mecanismo que propicia a aproximação dessas forças tão distante.

1.2.7. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO MISERO

O princípio protetor engloba três vertentes: o in dubio pro operário, a aplicação da norma mais favorável e a condição mais benéfica.

O pólo mais fraco da relação jurídica de emprego merece um tratamento jurídico superior, por meio de medidas protetoras, para que se alcance a efetiva igualdade substancial, ou seja, promovendo – se o equilíbrio que falta na relação de trabalho, pois, na origem, os seus titulares normalmente se apresentam em posições socioeconômicas desiguais. Garcia, Gustavo Filipe Barbosa, Curso de Direito do Trabalho – 5. ª Ed. rev.,atual.e ampl., Rio de Janeiro: Forense, 2011.

Na realidade, o princípio de proteção insere – se na estrutura do Direito do Trabalho, que surgiu, de acordo com a história, inicialmente, como forma de impedir a exploração do capital sobre o trabalho humano, em seguida, visando a melhorar as condições de vida dos trabalhadores e, por fim, possibilitando aos trabalhadores adquirir status social, noção máxima de cidadania. SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. O direito do trabalho como instrumento de justiça social.. Op. Cit., p.21.

Por isso, Américo Plá Rodriguez, acertadamente, destaca que o fundamento do princípio protetor “está ligado à própria razão de ser do Direito do Trabalho”. RODRIGUEZ, Américo Plá. Op. Cit, p.85.

Professor Bezerra Leite (LEITE, 2005, p. 416) explica que o Princípio do in dubio pro misero “consiste na possibilidade de o juiz, em caso de dúvida razoável, interpretar a prova em benefício do empregado, geralmente autor da ação trabalhista”.

De acordo com o in dubio pro operario, na interpretação de uma disposição jurídica que pode ser entendida de diversos modos, ou seja, havendo uma dúvida sobre o seu efetivo alcance, deve – se interpretá – la em favor do empregado. Não se trata, no entanto, de alterar o significado claro da norma, nem se permite atribuir sentido que, de modo nenhum, possa ser deduzido da disposição.

Por outro lado, por se tratar de princípio inerente ao direito (material) do trabalho, o in dubio pro operario não apresenta caráter processual, uma vez o Direito Processual do Trabalho possui disposições específicas e próprias, como a avaliação da qualidade das provas produzidas e a aplicação das regras de ônus da prova. Cf. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 7. Ed. São Paulo: LTr, 1997. P. 141: “entendemos que o princípio do in dubio pro misero não incide em matéria de apreciação da prova”.

O princípio da aplicação da norma mais favorável é no sentido de que, havendo diversas normas valias incidentes sobre a relação de emprego, deve – se aplicar aquela mais benéfica ao trabalhador.

Isso significa que, existindo mais de uma norma jurídica válida e vigente, aplicável a determinada situação, prevalece aquela mais favorável ao empregado, ainda que esta norma esteja em posição hierárquica formalmente inferior no sistema jurídico.

Por exemplo, se o acordo coletivo confere ao empregado direito trabalhista superior àquele previsto na Constituição Federal, é o primeiro que deve ser aplicado, por ser mais benéfico ao pólo mais fraco da relação jurídica. Aliás, isso atende ao próprio mandamento constitucional de melhoria da condição social dos trabalhadores (art. 7.º, caput, da CF/1988).

Há certos critérios para saber qual é, efetivamente, a norma mais favorável.

De acordo com a teoria da acumulação, as diversas disposições contidas nos instrumentos normativos devem ser comparadas individualmente, escolhendo aquelas mais favoráveis, aproveitando – se certas disposições (muitas vezes isoladas) de diversas normas, o que cria uma verdadeira “colcha de retalhos”. A crítica que se pode fazer a esta teoria é que, sem levar em conta o todo sistemático, cria – se um terceiro instrumento normativo.

A teoria do conglobamento estabelece que os instrumentos normativos devem ser comprados em seu todo, optando por aquele, no conjunto, é mais benéfico ao empregado. O problema desta teoria é a trema dificuldade de avaliar cada instrumento normativo na sua totalidade, quando tratam de temas os mais diversos.

Uma terceira teoria, intermediária, defende que a norma mais favorável deve ser buscada por meio de comparação das diversas regras sobre cada instituto ou matéria. Trata – se da posição mais acertada, chamada por alguns autores de teoria do “conglobamento mitigado”. Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. OP. Cit., p. 295.

Além disso, o parâmetro para verificar a norma mais favorável não deve ser o trabalhador considerado individualmente, mas sim “a coletividade interessada (categoria, por exemplo)”. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso do direito do trabalho. Op. Cit., p. 178.

Por meio do princípio da condição mais benéfica, assegura – se ao empregado a manutenção, durante o contrato de trabalho, de direitos mais vantajosos, de forma que as vantagens adquiridas não podem ser retiradas nem modificadas para pior.

Trata – se de certa forma, de aplicação do princípio do direito adquirido (art. 5.º, XXXVI, da CF/1988) no âmbito da relação de emprego, estando incorporado na legislação por meio do art. 468 da CLT, o que pode ser observado nas Súmulas 51 e 288 do TST.

Súmula nº 51 do TST NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973)

II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 da SBDI-1 - inserida em 26.03.1999).

Súmula nº 288 do TST

COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA (nova redação para o item I e acrescidos os itens III e IV em decorrência do julgamento do processo TST-E-ED-RR-235-20.2010.5.20.0006 pelo Tribunal Pleno em 12.04.2016) - Res. 207/2016, DEJT divulgado em 18, 19 e 20.04.2016

I - A complementação dos proventos de aposentadoria, instituída, regulamentada e paga diretamente pelo empregador, sem vínculo com as entidades de previdência privada fechada, é regida pelas normas em vigor na data de admissão do empregado, ressalvadas as alterações que forem mais benéficas (art. 468 da CLT).

II - Na hipótese de coexistência de dois regulamentos de planos de previdência complementar, instituídos pelo empregador ou por entidade de previdência privada, a opção do beneficiário por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do outro.

III – Após a entrada em vigor das Leis Complementares nºs 108 e 109, de 29/05/2001, reger-se-á a complementação dos proventos de aposentadoria pelas normas vigentes na data da implementação dos requisitos para obtenção do benefício, ressalvados o direito adquirido do participante que anteriormente implementara os requisitos para o benefício e o direito acumulado do empregado que até então não preenchera tais requisitos.

IV – O entendimento da primeira parte do item III aplica-se aos processos em curso no Tribunal Superior do Trabalho em que, em 12/04/2016, ainda não haja sido proferida decisão de mérito por suas Turmas e Seções.

Neste sentido, Arnaldo do Sussekind, referido princípio “determina a prevalência das condições mais vantajosas para o trabalhador, ajustadas no contrato de trabalho ou resultantes do regulamento da empresa, ainda que vigore ou sobrevenha norma imperativa prescrevendo menor nível de proteção e que com esta não sejam incompatíveis. SUSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. OP. Cit., p. 154.

Porém, há controvérsias entre os doutrinadores sobre a aplicação desse princípio. Basicamente a doutrina se divide entre duas correntes, sendo que a primeira diz que o âmbito processual, atende primeiramente ao interesse social e ao bem comum, atenuando a disparidade de condições entre trabalhador e empregado e propiciando um julgamento mais justo.

Já a segunda corrente que é uma doutrina mais tradicional, sustenta que a questão deve ser analisada sob o prisma do onus probandi, e não pela aplicação da regra do in dubio pro operario, sendo certo que somente poderá o magistrado afastar-se desse critério, nos casos em que o legislador estabeleceu determinadas presunções, permitindo-se, pois, a inversão do ônus da prova.

Ainda, de acordo com entendimento da segunda corrente:

“a decisão em benefício do empregado, pelo simples fato de ser empregado, não é decisão que se coaduna com as normas jurídicas positivadas, mas, ao contrário disso, reflete atitude piedosa, de favor, que se ressente de qualquer lastro de juridicidade”.

Portanto, o julgador, utilizando-se da razoabilidade e proporcionalidade que lhe é ínsita, deverá aplicar o princípio do in dubio pro misero nos casos de insuficiência de prova, ou quando pairar dúvidas sobre o direito material, invertendo o ônus da prova em favor do trabalhador.

No mesmo sentido é o posicionamento de Carlos Alberto Reis de Paula:

No campo da valoração da prova, sustentamos que o princípio tutelar se aplica quando a prova é insuficiente ou se apresenta dividida. Não se trata de um princípio que será aplicado simplesmente para suprir deficiências probatórias no processo, área especifica do ônus da prova. (PAULA, 2001, p, 144 e 145).

Quanto a inversão do ônus da prova, com maestria, decidiu a Quinta Turma do TRT 3ª Região:

EMENTA: HORAS EXTRAS – CARTÕES BRITÂNICOS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Constatando-se, da análise perfunctória dos cartões de ponto, que os mesmos contêm anotações de horários britânicos, tem-se por esvaziado o valor probatório dos mesmos, o que remete à inexorável inversão do ônus de prova, haja vista o disposto no item III, da Súmula 338, do c. TST. (TRT-3 - RO: 00962-2011-013-03-00-0, Relator: DESEMBARGADOR PAULO ROBERTO SIFUENTES COSTA, Data de Julgamento: 27/03/2012, 5ª Turma, Data de Publicação: 02/04/2012).

A aplicação deste princípio deverá ser feita de forma cautelosa. O juiz não deve imputar automaticamente o ônus da prova ao empregador sempre que se aplicar o princípio do in dubio pro operário. Para a aplicação do instituto da inversão do ônus da prova deve haver um início de prova a favor do empregado, ou seja, o fato controvertido deve estar parcialmente ou indiciariamente demonstrado nos autos.

Todavia, a doutrina ainda é vacilante no que tange à aplicação deste princípio na seara processual trabalhista, em matéria de apreciação de prova. Neste ponto, parte minoritária vela pela igualdade formal das partes, não considerando a precariedade do trabalhador e sua dificuldade na produção das provas. (grifo nosso).

Nesse sentido é Teixeira Filho:

[...] entendemos que o princípio in dubio pro operário não incide em matéria de apreciação da prova.

[...] essa possibilidade de hesitação do julgador, ou mesmo de haver idiossincrasia interpretativa da prova, revela a fragilidade do princípio, fazendo com que deva ser rechaçado pelo processo do trabalho. [...] Em qualquer caso, porém, a questão deverá ser solucionada à luz do ônus objetivo da prova, segundo o critério contido na art. 818, da CLT.

[...]

A compensação dessa desigualdade, contudo, há de ser outorgada por leis processuais adequadas e não pela pessoa do julgador, a poder de certos critérios subjetivos e causuísticos. (TEIXEIRA FILHO, 1994, p. 141 e 142).

O principal argumento daqueles que entendem que o princípio ora analisado não deve ser aplicado na inversão do ônus da prova reside no fato de que o juiz não deve seguir apenas seu discernimento, e sim deve basear-se de forma objetiva na lei processual, resolvendo o problema com base no ônus objetivo da prova. Caso contrário, há risco de uma decisão frágil, que poderia ser facilmente reformada em instância superior.

1.2.8. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA

O Princípio da aptidão para a prova diz que a prova deverá ser apresentada pela parte que apresenta melhores condições de produzi-la, mesmo que os fatos tenham sido alegados pela parte contrária.

No caso concreto, o juiz deverá valer-se das máximas de experiência para estabelecer qual parte deverá suportar o ônus de provar o fato, por estar mais apta.

Nesse ponto, o princípio da aptidão para a prova configura nada menos do que a própria inversão do ônus da prova no direito processual do trabalho, na medida em que procura mitigar as desigualdades processuais entre o empregado e empregador.

Nesse sentido é o ensinamento de Reis de Paula:

A aplicação no ônus da prova do princípio da aptidão atende ao escopo social do processo, que é eliminar conflitos mediante critérios justos.

O fundamento para a aplicação do princípio da aptidão está na justiça distributiva aliada ao princípio da igualdade, cabendo a cada parte aquilo que normalmente lhe resulta mais fácil. O critério será o da proximidade real e de facilidade do acesso às fontes de prova. (PAULA, 2001, p.142 e 143).

Assim, sempre que o encargo probatório mostrar-se excessivamente oneroso ao empregado, tendo em vista que a prova que pretenda produzir esteja em poder do empregador, aplicar-se-á o princípio em questão para inverter o ônus da prova em desfavor deste. Da mesma forma ocorrerá quando o conteúdo do documento for de comum interesse entre as partes.

Nesse sentido é a súmula 212 do TST ao dizer que:

Súmula nº 212 do TST

DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

Da mesma forma é a súmula 338, do TST:

Súmula nº 338 do TST

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)

O Tribunal Regional do Trabalho - 3ª e 4ª Regiões também já se manifestaram nesse sentido:

EMENTA: PRÊMIO INSTITUÍDO NO REGULAMENTO EMPRESÁRIO. AUSÊNCIA DE PROVA DOS CRITÉRIOS DE CONCESSÃO E CÁLCULO. SUPRESSÃO UNILATERAL QUE NÃO SE AUTORIZA. O ônus probatório, quanto ao não preenchimento, pelo empregado, dos requisitos para a percepção de prêmio instituído pela empregadora, é somente desta última (art. 818 da CLT e 333, II do CPC), porquanto foi ela, na condição de detentora do poder diretivo patronal, quem instituiu a verba e, por conseguinte, dúvida não há de que é a única que ostenta a aptidão para a produção da prova do fato controvertido, não podendo se defender simplesmente com a graciosa alegação de que "se não houve premiação durante determinados períodos, é porque não houve tarefas específicas a serem desempenhadas". Paira sem resposta a indagação de quais seriam tais "tarefas específicas". O que se verifica nestes autos é a inexistência de evidência acerca do critério adotado para a concessão e cálculo da premiação. Desta forma, forçoso é concluir-se que, ao menos no caso vertente, as diretrizes seguidas pela empregadora para apurar a verba percebida pelo reclamante, "Prêmio de Produção", permaneceram inteiramente ao alvitre da empresa, impossibilitando ao empregado conhecer o critério apuratório de parte de seu salário, situação que não se pode tolerar, visto que a fidúcia que deve permear toda a relação empregatícia torna imperioso o dever de transparência de uma parte em relação à outra. (TRT-3 - RO: 00512-2009-095-03-00-3, Relatora: JUÍZA CONVOCADA TAISA MARIA M. DE LIMA, Data de Julgamento: 03/05/2010, 10ª Turma, Data de Publicação: 11/05/2010).

“HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE E DE FISCALIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. O art. 62, I, da CLT é dispositivo de caráter excepcional, incumbindo ao empregador demonstrar não só o trabalho externo desenvolvido pelo empregado como também a impossibilidade de fiscalização e de controle da jornada de trabalho. Caso em que as reclamadas não demonstraram tal impossibilidade, evidenciando a prova, diferentemente, que havia meios indiretos de controle da jornada do reclamante, especialmente pela necessidade de comparecer ao estabelecimento e pela existência e ordens de serviço preestabelecidas. Recurso da primeira reclamada desprovido no aspecto."(TRT da 4ª Região, 7a. Turma, 0001375-84.2013.5.04.0732 RO, em 17/03/2016, Desembargador Wilson Carvalho Dias - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Emílio Papaléo Zin, Desembargadora Denise Pacheco).

PROCESSO: 0000139-90.2015.5.04.0841 RO EMENTA VÍNCULO DE EMPREGO. ÔNUS DA PROVA. No tocante ao ônus da prova, quando negada a prestação de serviços, incumbe à parte reclamante o ônus de demonstrar os elementos caracterizadores da relação de emprego, fatos constitutivos do seu direito. Entretanto, admitida a prestação de serviço, mas negada a relação jurídica de emprego, inverte-se o ônus probatório, que passa a ser do suposto empregador, a teor dos arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC. Hipótese em que admitida a prestação de serviços e não demonstrado que o labor se deu por modalidade diversa da relação de emprego. Sentença mantida. Acordao do processo 0000139-90.2015.5.04.0841 (RO) Data: 10/05/2017. Origem: Vara do Trabalho de Rosário do Sul. Órgão julgador: 4a. Turma. Redator: Marcos Fagundes Salomão.

O presente princípio também chamado pela moderna doutrina teoria dinâmica da prova, determina que deve produzir a prova não quem detenha ônus processual (art. 818 da CLT ou 373 do CPC), mas sim quem detenha melhores condições materiais ou técnicas para produzir a prova em juízo.

Também não se trata de inversão do ônus da prova prevista nos art. 818 da CLT e 373 do CPC, à luz dos princípios constitucionais do acesso à justiça, contraditório, ampla defesa e igualdade substancial dos litigantes, uma vez que no processo, em determinadas circunstâncias, a prova pode ser produzida com maior facilidade e efetividade por uma parte que não detém ônus da prova.

Como bem adverte Cambi, Eduardo, 2006, p.341:

Com o escopo de buscar a mais efetiva tutela jurisdicional do direito lesado ou ameaçado de lesão, no Código Modelo o ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade na sua demonstração, não requerendo qualquer decisão judicial de inversão do ônus da prova.

O presente princípio se amolda perfeitamente ao processo do trabalho, considerando – se a hipossuficiência e a dificuldade probatória da produção de determinadas provas trabalhador, e as melhores condições de produção de determinadas provas pelo empregador, como nas hipóteses da prova do salário (art. 464 da CLT), da jornada (art. 74, § 2, da CLT), etc.

Sendo assim, cabe mencionar os ensinamentos de Schiavi, Mauro, 5ª Edição, Provas no Processo Trabalho, p. 54.

De outro lado, o juiz do Trabalho deve sempre atuar com equilíbrio, avaliando sempre as circunstâncias do caso concreto, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ao aplicar o princípio da aptidão para a prova.

1.2.9. PRINCÍPIO DA IRRECORRIBILIDADE DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS

A CLT não define o conceito de decisão interlocutória. Desse modo, por força do art. 769 da CLT, aplica – se o conceito disciplinado no Código de Processo Civil:

Diz o art. 203, §§ 1, do CPC:

Art. 203. Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

§ 1o Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução.

§ 2o Decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadre no § 1o.

À luz do referido dispositivo legal e da melhor técnica processual, decisão interlocutória é a proferida no curso do processo, que resolve questão incidente, causando gravame a uma ou ambas as partes, sem pôr fim ao processo. O que diferencia a decisão interlocutória do despacho é a lesividade da decisão que se encontra ausente no despacho.

As decisões interlocutórias podem ter o conteúdo dos arts. 485 e 487, distinguindo – se das sentenças, no aspecto da finalidade do ato. As decisões interlocutórias não encerram o processo ou fase de conhecimento; já as sentenças têm o condão de encerrar o processo ou a fase de conhecimento.

De outro lado, não é bem verdade que as decisões interlocutórias não são recorríveis no processo. Elas o são, mas não de imediato, podendo ser questionadas quando do recurso cabível em face da decisão definitiva, como no caso da prova colhida em audiência, quando o juízo indefere determinada pergunta para a testemunha, ou requerimento de algum ato processual, sendo o remédio cabível o protesto.

Preconiza Schiavi, Mauro, 5ª Edição, Provas no Processo Trabalho, p. 52.

Com relação à prova, as decisões do juiz do Trabalho proferidas sobre as provas no curso do processo, deferindo ou indeferindo sua produção, por se tratarem de decisões interlocutórias, quando do recurso em decisão definitiva.

CAPÍTULO II: ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO

1. CONCEITO DE PROVA

Não é tarefa das mais fáceis elaborar um conceito de prova no processo, diante da complexidade do tema e de sua repercussão prática.

A palavra “prova” é originária do latim probatio, com o significado de examinar, persuadir, demonstrar.

Na visão de Nélson Nery Junior:

As provas são os meios processuais ou materiais considerados idôneos pelo ordenamento jurídico para demonstrar a verdade, ou não, da existência e verificação de um fato jurídico.

Na feliz síntese de Giuseppe Chiovenda:

Provar significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou não de fatos relevantes do processo.

Diante da importância da prova para o processo, Carnellutti chegou a afirmar que as provas são o coração do processo, pois é por meio delas que definirá o destino da relação jurídica processual.

No nosso sentir, provas são os instrumentos admitidos pelo Direito como idôneos, a demonstrar um fato ou um acontecimento, ou, excepcionalmente, o direito que interessa à parte no processo, destinados à formação da convicção do órgão julgador.

Nem o Código de Processo Civil tampouco a CLT definem o conceito de prova. Entretanto, o art. 369 do CPC menciona quais são os meios destinados à prova das alegações em juízo. Assevera o referido dispositivo legal:

“As partes têm direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz, tampouco a CLT, no art. 818 e seguinte, traz o conceito de prova”.

Desse modo, além dos meios legais de prova elencados no Código de Processo Civil, há admissão de qualquer meio moralmente legítimo de prova, vale dizer: o meio probatório que não atende contra a moral e os bons costumes. Com isso, nota – se a amplitude probatória que consagra o Código de Processo Civil, a fim de facilitar o acesso do cidadão à justiça e a possibilidade de demonstrar a veracidade de suas alegações em juízo. De outro lado, como é princípio fundamental da nova codificação processual civil, o contraditório deve ser observado com ênfase na fase probatória, possibilitando às partes o direito de influir eficazmente na convicção do juiz.

Conforme vem sustentando a moderna doutrina processual civil, o art. 369 do CPC consagra o princípio da atipicidade das provas, permitindo que sejam aceitos no processo outros meios processuais, além dos nominados no Código de Processo Civil, desde que não sejam contrários à lei, a moral e aos bons costumes.

Como argumenta com propriedade Antônio Carlos de Araújo Cintra:

Recentemente, porém, a doutrina se voltou para um estudo mais aprofundado e sistemático do direito à prova, com ênfase na perspectiva constitucional. Com efeito, o direito à prova se vincula às garantias constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Além disso, diante da constante mudança dos costumes da sociedade, da evolução da tecnologia e da própria ciência processual, a cada dia surgem novos instrumentos e meios de prova que podem ser utilizados em processos, mas que não estão catalogados na lei processual.

Os meios de prova são os instrumentos legais ou admissíveis em Direito para se demonstrar a veracidade das alegações em juízo, como exemplos o depoimento pessoal, a confissão, a perícia etc.

Cabe salientar os ensinamentos de Schiavi Mauro, provas no processo do trabalho, 5ª Edição, editora LTR, 2017, p. 16:

As fontes da prova são os fatos naturais ou humanos que tenham relevância na esfera jurídica, bem como as coisas corpóreas ou incorpóreas existentes na natureza ou criadas pelo homem, das quais se originam os meios de prova.

2. 1. ÔNUS DA PROVA

Não há, na doutrina, uniformidade sobre a definição de ônus prova. Para alguns, se trata de uma obrigação processual. Já outros defendem que é um encargo da parte de demonstrar os fatos que alega em juízo.

Cumpre salientar os ensinamentos de Nelson Nery Junior. Op. Cit., p.614:

Palavra do latin onus significa carga, fardo, peso, gravame. Não existe obrigação que corresponda ao descumprimento do ônus. O não atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa posição para obtenção do ganho de causa. A produção probatória, o tempo e a forma prescrita em lei, é ônus e condição da parte.

Na visão de João Batista Lopes p. 38:

Entende – se por ônus a subordinação de um interesse próprio a outro interesse próprio; obrigação é a subordinação de um interesse próprio a outro, alheio. Exemplos: a lei não impõe o dever ou obrigação de arrolar testemunhas, requer a perícia ou juntar documentos, mas se a parte deixar de fazê – lo quando necessário, correrá o risco de não ver demonstradas suas alegações. Mas poderá ocorrer que os fatos que venham a ser provados em razão de providências tomadas pelo adversário (v.g., o autor alega atos de turbação ou esbulho que acabam por ser demonstrados pelas testemunhas arroladas pelo réu).

A palavra ônus vem do latim ônus, que tem significado de carga, fardo, peso.

Onus probandi é o encargo da parte provar em juízo as suas alegações para o convencimento do juiz.

O ônus da prova não é uma obrigação ou dever, mas um encargo que a parte deve – se desincumbir para provar as suas alegações.

Não basta serem feitas meras alegações (allegatio et non probatio quase non allegatio).

No Digesto já se verificava que “a prova é ônus de quem afirma e não de quem nega a existência de um fato” (XXII, 3,2).

As regras de ônus da prova são direcionadas às partes, as quais têm necessidade de provar para, possivelmente, vencerem a causa. A doutrina classifica o ônus da prova em subjetivo e objetivo. O subjetivo é pertinente as partes que tem o ônus de comprovar os fatos que alegam segundo as regras de distribuição. Já o objetivo, é dirigido ao Juiz, pois se reporta ao raciocínio lógico do julgador no ato de decidir, analisando e valorando as provas. (10- SCHIAVI, Mauro Manual de Direito Processual do Trabalho, 7ª edição São Paulo editora LTR 2014. Pag. 646).

Segundo os ensinamentos de Mauro Schiavi, em seu livro Manual de Direito Processual (10- SCHIAVI, Mauro Manual de Direito Processual do Trabalho, 7ª edição São Paulo editora LTR 2014. Pag. 621), o ônus da prova no processo somente é dirigido às partes, uma vez que o julgador tem o dever constitucional de julgar e de fundamentar em compasso com os elementos dos autos. Portanto, o ônus da prova é dirigido às partes e não à figura do julgador.

De acordo com Pereira Leone (2013):

Provas são os instrumentos processuais considerados pelo ordenamento jurídico como aptos para a demonstração da veracidade dos fatos alegados em juízo representam o coração do processo, pois definirão o destino da relação jurídica processual. (PEREIRA, Leone, p. 368).

O ônus da prova é uma regra de julgamento. Desse modo, uma vez produzidas as provas, deve o juiz do Trabalho ao julgar de acordo com a melhor prova, independentemente da parte que a produziu.

O Juiz só utilizará a regra do ônus da prova quando não houver nos autos provas ou como o critério para desempate quando houver a chamada prova dividida ou empatada.

Deste modo o ônus da prova subjetivo consiste em verificar quem entre os sujeitos do processo deve fazer a prova.

Diz respeito o ônus da prova objetivo do magistrado, que irá verificar a prova constante dos autos, independente de quem tenha o ônus da prova. Apresentada a prova nos autos, o juiz deverá levar em consideração, independente do ônus da prova de cada parte.

Para o juiz, interessa o que está demonstrado nos autos e não quem fez a existência de determinado fato.

O ônus da prova incumbirá àquele que fizer alegações em juízo, a respeito da existência ou inexistência de determinado fato.

Sabemos que a CLT não nos traz um conceito de prova, no entanto, verifica-se no art. 769 da CLT, determina que nos casos de omissão da CLT deve o processo do Trabalho amparar-se no Código de Processo Civil. Todavia, o Novo CPC também não traz uma definição do conceito de prova, meramente em seu artigo 369 assevera que: “As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos, em que se funda o pedido ou defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”.

Determina o antigo artigo 818 da CLT - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Se interpretássemos essa regra ao pé da letra, chegaríamos a situações inusitadas. Se o reclamante alegasse que trabalhava em certos horários, seria dele a prova. Se na contestação a empresa alegasse que o horário era outro, seria ela que teria de fazer a prova. Contudo, se o reclamante alegasse outra coisa na réplica, então o ônus retornaria a ele. Assim, teríamos um entendimento elástico do que viria a ser o ônus da prova com base na regra do artigo 818 da CLT. No entanto, essa orientação deve ser complementada pelo artigo 373 do CPC.

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

O CPC complementa, esclarece a CLT, apesar de que esta não contém omissão.

A regra da distribuição do ônus da prova é feita também no julgamento. O juiz deve verificar a questão por ocasião do julgamento.

O autor deverá provar a existência dos fatos constitutivos de seu direito (ex: a existência da relação de emprego, o exercício da mesma função para efeito de equiparação salarial, o trabalho em jornada extraordinária etc.).

Ao réu incumbirá a prova dos fatos constitutivos (ex: o pagamento das horas extras, dos feriados trabalhados de maneira dobrada, do término do contrato a termo, prescrição, compensação), impeditivos (ex: o reclamante alega na inicial ter sido despedido, pedindo o pagamento das verbas rescisórias; o reclamado esclarece que as verbas rescisórias não foram pagas em razão da justa causa. A justa causa é um fato impeditivo da continuidade do vínculo. O exercício de cargo de chefia e direção, para efeito de não serem devidas horas extras) ou modificativos (ex: o reclamante pede o pagamento imediato de comissões; a reclamada alega que as comissões eram devidas, mas de forma parcelada. O reclamante pede o pagamento de feriados dobrados; a empresa pondera que foi concedido outro dia da semana para folga do reclamante). Conforme preleciona Martins Sérgio Pinto, Direito Processual do Trabalho, 27ª Edição, Editora Atlas, 2008, p. 313.

A prova da real necessidade de serviço para efeito da transferência do empregado é do empregador. Exceção: se o empregado alegar outros motivos, os quais terá de provar, por se tratar de fato constitutivo de seu direito.

Sendo assim, com a reforma da CLT, o artigo 818 sofreu alterações na sua redação, preconizando o seguinte teor:

Art. 818. O ônus da prova incumbe:

I – ao reclamante, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão referida no § 1º deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido.

§ 3º A decisão referida no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

Neste sentido, como podemos notar atualização no conceito do ônus da prova vai de encontro com o CPC/2015, conforme teor dos incisos I e II do artigo 818 da CLT.

Sendo os fatos constitutivos do seu direito ônus da prova do empregado, ao empregador ônus dos fatos impeditivos, extintivos e modificativos.

Cabe salientar os ensinamentos de Schiavi Mauro, 2017, p. 96/97, sobre o conceito do ônus da prova.

Os fatos constitutivos são os que geram o direito do autor, como, por exemplo, a prova da prestação pessoal de serviços, do horário em sobrejornada, do nexo causal entre a doença e a função.

Os fatos impeditivos são os que obstam o direito do autor. Por exemplo, tempo de função superior a dois anos na equiparação salarial.

Os fatos modificativos são os que impedem que o pedido do autor seja acolhido, em virtude de modificações ocorridas nos negócios havidos entre autor e réu. Por exemplo: transação, novação, compensação, confusão. É comum, no processo do trabalho, o reclamado admitir a prestação pessoal dos serviços do autor, mas dizer que tal prestação se deu em modalidade diversa do contrato de emprego; como por exemplos, o trabalho autônomo, eventual etc.

Os fatos extintivos não tornam improcedente o pedido do autor, porque extintos o direito ou a pretensão postos em juízo. Como exemplos: prescrição e decadência.

No caso do § 1 do artigo 818 da CLT, de impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou maior facilidade de obtenção da prova de modo contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que a decisão seja fundamentada.

Deste modo, cabe citar a decisão jurisprudencial do TST, ou seja, exigir do trabalhador que comprove através de documentos os quais não tenha acesso, para provar a conduta culposa na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços, o juízo deverá atribuir ônus da prova a quem tem mais facilidade na obtenção da prova.

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TST. ÔNUS DA PROVA. Nos termos da Súmula nº 331, item V, do Eg. TST, para que o ente público seja responsabilizado subsidiariamente, é necessário evidenciar sua conduta culposa na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora dos serviços. 2. Esta Eg. Corte tem decidido que compete à Administração Pública decidido que compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante; ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, inc. III, e 67 da Lei nº 8.666/93); e iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST - RR 942-95.2012.5.05.0018. Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. Data de julgamento: 9/3/2016. 8ª Turma. DEJT 11/3/2016). (Grifo nosso).

O ônus da prova é uma regra de julgamento. Desse modo, uma vez produzidas as provas, deve o Juiz do Trabalho julgar de acordo com a melhor prova, independentemente da parte que a produziu (princípio da aquisição processual da prova). O juiz só utilizará a regra do ônus da prova quando não houver nos autos provas, ou como um critério para desempate, quando houver a chamada prova dividida.

Outras orientações a respeito de ônus da prova podem ser encontradas na lei.

Art. 429. Incumbe o ônus da prova quando:

I - se tratar de falsidade de documento ou de preenchimento abusivo, à parte que a arguir;

II - se tratar de impugnação da autenticidade, à parte que produziu o documento.

No direito Processual do Trabalho muitas vezes não se obtém a verdade real, como se pretende no processo penal. Daí por que é admitida a obtenção da verdade legal, de se observar a regra do ônus da prova contido na lei.

Súmula nº 6 do TST. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redação do item VI alterada) – Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015.

VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977).

Súmula nº 16 do TST. NOTIFICAÇÃO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

Presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem. O seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus de prova do destinatário.

Súmula nº 212 do TST. DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

Súmula nº 338 do TST. JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003).

OJ 233 DA SBDI – 1 . HORAS EXTRAS. COMPROVAÇÃO DE PARTE DO PERÍODO ALEGADO (nova redação) - DJ 20.04.2005

A decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período.

Destarte, com fulcro nas Súmulas citadas acima, resta claro a distribuição do ônus da prova, portanto, no caso da Súmula 338, I, TST, onde a não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. O empregador, segundo o verbete, deve apresentar os controles de ponto, pois tem obrigação legal de possuir. O juiz não precisa mais determinar a juntada dos cartões de ponto aos autos. A empresa tem obrigação legal de possuir. O juiz não precisa mais determinar a juntada dos cartões de ponto aos autos. A empresa tem obrigação legal de apresentar, mesmo não havendo determinação do juiz. Não apresentados os cartões de ponto, que o juiz determinou a juntada aos autos, há presunção da veracidade da jornada alegada na presunção relativa (iuris tantum), especialmente a testemunhal.

O Controle da Jornada de Trabalho é o lapso temporal diário, semanal ou mensal em que o trabalhador presta serviços ou se coloca à disposição total ou parcial do empregador, incluídos ainda nesse lapso os chamados intervalos remunerados. Como se percebe da própria definição da figura jurídica, para que se afira, no plano concreto, uma jornada de trabalho efetivamente prestada, é necessário que exista um mínimo controle ou fiscalização sobre o tempo de trabalho ou de disponibilidade perante o empregador. Trabalho não fiscalizado ou controlado minimamente é insuscetível de propiciar a aferição da real jornada laborada pelo obreiro: por essa razão é insuscetível de propiciar a aferição da prestação (ou não) de horas extraordinárias pelo trabalhador. Por essa razão é que distingue o Direito do Trabalho entre jornadas submetidas a controle empresário e jornadas não submetidas a esse efetivo controle. As primeiras (jornadas controladas) podem ensejar a prestação de horas extraordinárias, caso evidenciada a extrapolação da fronteira temporal regular da jornada padrão incidente sobre o caso concreto. As segundas (jornadas não controladas) não ensejam o cálculo de horas extraodinárias, dado que não se pode aferir sequer a efetiva prestação da jornada padrão incidente sobre o caso concreto. Ao lado das jornadas controladas e não controladas, há, finalmente, a possibilidade, na ordem jurídica, da existência de jornada não tipificada legalmente e, desse modo, também insuscetível de ensejar incidência de horas extraordinárias, no plano concreto. Essa última figura abrange exclusivamente, no direito brasileiro, a categoria doméstica. Jornadas Controladas. A regra geral, no direito brasileiro, aponta no sentido de que as jornadas de trabalho empregatícias são sempre do tipo controladas. É que se sabe incidir em benefício do empregador um amplo conjunto de prerrogativas autorizadoras de sua estrita direção, fiscalização e controle sobre a prestação de serviços contratada (art. , caput, CLT).

Deste modo, presume-se que tal poder de direção, fiscalização e controle manifestar-se-á, cotidianamente, ao longo da prestação laboral, quer no tocante à sua qualidade, quer no tocante à sua intensidade, quer no tocante à sua frequência. Não obstante exista a presunção de jornada controlada, não estabelece a lei procedimentos especiais para esse controle quando se tratar de trabalho interno em pequeno estabelecimento empresarial.

A razão é meramente prática, visando simplificar as exigências sobre o pequeno empresário - mas isso não elide a presunção jurídica de jornada controlada aqui exposta. Tratando-se, porém, de trabalho interno em estabelecimento com mais de dez empregados, estabelece a CLT alguns procedimentos formais de controle de jornada, com o objetivo de facilitar a evidência de respeito à jornada legal padrão ou a evidência do trabalho extraordinário efetivamente realizado. De fato, dispõe o art. 74, § 2º, CLT, ser"obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico", conforme instruções administrativas do Ministério do Trabalho, prevista, ainda, pelo mesmo dispositivo, a"pré- assinalação do período de repouso". A jurisprudência tem se degladiado sobre os efeitos probatórios desses registros de jornada. Duas posições básicas emergiram: a primeira, indicando no sentido de que os registros escritos constituir-se-iam na modalidade única de prova da jornada. Tal posição conduziria à aplicação da confissão ficta com respeito à jornada alegada em um processo em que tais registros não fossem juntados (uma variante mais extremada dessa primeira posição indicava que mesmo os registros pouco convincentes - porque absolutamente uniformes, por exemplo - produziriam o idêntico efeito de confissão ficta).

A segunda posição surgida a respeito do tema considerava que o não colacionamento dos registros de ponto (ou a juntada de registros de parca fidedignidade) reduzia os efeitos da contestação processual empresária, atenuando o ônus probatório cabível ao autor de provar a existência de sobrejornada mas não eliminava, em absoluto, esse ônus, nem seria hábil a produzir confissão ficta a respeito da jornada alegada. Apenas se houvesse descumprimento desmotivado a uma determinação judicial expressa de juntada de cartões, é que caberia falar-se na pena do artigo 400, CPC/2015.

Após décadas de posicionamento divergente dos tribunais quanto à matéria, encaminhou-se a jurisprudência para vertente próxima à segunda aqui formulada, através do Enunciado 338, TST. Ressalte-se que a ordem jurídica prevê, além do trabalho interno - usualmente controlado a possibilidade de existência de trabalho externo submetido a alguma forma de fiscalização e controle. É o que se passa com roteiros externos cumpridos em horários lançados em fichas ou papeletas de registro de horário em poder do próprio empregado (§ 3º do art. 74, CLT). De todo modo, a prática justrabalhista tem demonstrado que a simples circunstância do trabalho ser realizado externamente não elimina, em extensão absoluta, a viabilidade de certo controle e fiscalização sobre a efetiva prestação laboral. Existindo tal controle e fiscalização torna-se viável mensurar-se a jornada trabalhada, passando a ser possível, desse modo, falar-se em horas extras.

Deste modo, cabe citar a jurisprudência do TST:

RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. Conforme consignado pelo TRT, o juízo de primeiro grau, ao condenar a reclamada ao pagamento das verbas pleiteadas, levou em consideração as provas constantes nos autos. Assentou ainda que ela não apontou especificamente o que entende estar equivocado na sentença em razão da violação dos artigos 818 da CLT e 333, I, CPC, sem identificar quais os pontos que não ficaram comprovados, ou quais as provas trazidas aos autos que não foram suficientes para comprovar o fato constitutivo dos direitos do reclamante. Assim, não há como se reconhecer violação dos arts. 818 da CLT e 333 do CPC. Recurso de revista de que não se conhece. HORA EXTRA. ÔNUS DA PROVA. Nos termos da Súmula nº 338, I, do TST,"é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário."Conforme registrado no acórdão, não foi comprovado que a reclamada tinha menos de dez empregados, tampouco foi afastada a presunção relativa da veracidade da jornada de trabalho referida na inicial, a qual foi adotada para apuração das horas extras no período em que não foram apresentados os cartões de ponto. A decisão do TRT, pois, está em consonância com a citada súmula. Recurso de revista de que não se conhece. DURAÇÃO DO TRABALHO. HORAS IN ITINERE. 1. O TRT não examinou a alegação de que é válido o acordo coletivo firmado, no qual foi estabelecida cláusula que exclui do cômputo da jornada as horas in itinere, por se tratar de inovação recursal. Esse fundamento de índole processual não foi impugnado pela recorrente. Incidente, no particular, a Súmula nº 422 do TST. 2. Por outro lado, o TRT consignou que a empresa não se insurgiu contra os fundamentos da sentença que reconheceu, em face da tramitação de inúmeras ações com idêntico objeto naquele Juízo, a falta de transporte público entre a cidade de Juruti e a Mina de beneficiamento de bauxita em que trabalhava o reclamante. Enfatizou que as alegações recursais se concentraram no teor dos instrumentos coletivos de trabalho que, por sua vez, constituíam inovação recursal. Nesse contexto, verifica-se que os dispositivos de lei e da Constituição Federal, bem como a Súmula desta Corte mencionada pela recorrente, não foram analisados pelo TRT sob o enfoque das razões recursais, motivo pelo qual incide o óbice da falta de prequestionamento, nos termos da Súmula n.º 297 do TST . 3. Recurso de revista de que não se conhece. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE. A reclamada carece de interesse para recorrer, pois não foi sucumbente na matéria. Recurso de revista de que não se conhece. P RAZO PARA CUMPRIMENTO DA DECISÃO. AUTORIZAÇÃO PARA APLICAÇÃO DE MULTA DE 10% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 832 DA CLT, NO CASO DE ULTRAPASSADO O PRAZO PARA O PAGAMENTO DAS VERBAS RECONHECIDAS EM JUÍZO. INCABÍVEL. A aplicação da multa de 10% sobre o valor da condenação, caso não cumprido o prazo para cumprimento da decisão, implica a imposição ao executado de obrigação não prevista na legislação processual trabalhista, pois o art. 832 não estabelece essa penalidade. Violação do art. , II, da Constituição Federal configurada. Há precedente da Sexta Turma. Recurso de revista a que se dá provimento.(TST - RR: 2171220135080108, Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 06/05/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/05/2015).

Portanto, com fulcro na doutrina, legislação e decisões jurisprudenciais, resta cristalino que o empregador que possui mais de dez (10) empregados deve ser feito o registro da jornada de trabalho em cartão ponto, sobre pena de atrair ônus probatório através de prova testemunhal.

No mesmo modo, senão ficar corroborado os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor, o empregado será carecedor dos pleitos postulados na inicial, haja vista, que restará demonstrado os fatos constitutivos do seu direito.

2.2. DO OBJETO DA PROVA

O objeto da prova indubitavelmente são os fatos, uma vez que o direito deve ser conhecido pelo Juiz.

Nas palavras de Pereira Leone (2013).

O objeto da prova são os fatos. Fatos deverão ser provados, uma vez que é o juiz que conhece o direito (jura novit curia). Nesse sentido, o magistrado tem o dever de conhecer o direito federal. Já em relação ao direito municipal, estadual, distrital, estrangeiro ou consuetudinário, o juiz poderá determinar que a parte faça prova do teor e da vigência. (PEREIRA, 2013, p. 372).

Os fatos que estão relacionados a lide e que se mostram controversos, são objeto de prova. Compartilhando do mesmo entendimento SCHIAVI MAURO (2016) assevera:

“O fato a ser provado deve ser relevante e pertinente ao esclarecimento do processo, ou seja, que possa influir na convicção do juiz. Além disso, há a necessidade de que haja controvérsia sobre sua existência. Vale dizer: que o fato seja afirmado por uma parte e contestado pela outra. ” (SCHIAVI, 2016, p. 655).

Destarte, temos que o ônus probandi está intimamente ligado aos interesses da parte. Se a parte que tem o ônus de provar não o faz, não sofrerá uma sanção jurídica propriamente dita, mas apenas um prejuízo processual, uma vez que somente suas alegações não terão o condão de persuadir o julgador.

Provar o alegado, no processo do trabalho e também no processo civil, não é uma obrigação da parte, mas sim um encargo. Essa situação fica clara, quando o magistrado julga procedente um pedido sem que tenha sido produzida a prova pela parte vencedora, utilizando-se, para tanto, apenas as provas produzidas pela parte contrária.

Significa dizer que os fatos não controvertidos, como regra geral, não são objeto da prova, pois não sendo controversos, são admitidos como verdadeiros no processo.

2.3. DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO

A distribuição estática do ônus da prova pode vir a prejudicar uma parte, diante de uma eventual dificuldade de acesso aos documentos essenciais que estão em poder da parte contrária. Por este motivo, uma aplicação literal e excessiva desta teoria ofenderia os princípios do contraditório e da ampla defesa, nos casos em que a parte ficasse impossibilitada de produzir a prova que a ela caberia produzir.

Nesse contexto surge a inversão do ônus da prova no processo do trabalho. Transfere-se o ônus da prova que recairia sobre o empregado (em regra reclamante no processo laboral) ao empregador, uma vez que este está mais capacitado em apresentar os documentos e informações necessárias à elucidação dos fatos alegados pelo empregado.

O instituto da inversão do ônus da prova visa restabelecer o equilíbrio processual entre as partes, haja vista que a hipossuficiência do empregado o colocara em situação desfavorável frente ao empregador, facilitando assim o acesso à justiça.

Assim, a igualdade preconizada na norma do artigo 373 do CPC e o ônus da prova disposto no artigo 818 da CLT, devem ser relativizados, de forma a garantir ao empregado (em regra reclamante no processo laboral) maiores condições de atuação na lide, a fim de alcançar a verdade real.

O Tribunal Superior do Trabalho já editou algumas súmulas que corroboram com esta questão:

TST Súmula nº 06, inciso VIII – É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (BRASIL, 2012).

TST Súmula nº 212 - O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. (BRASIL, 2003).

TST Súmula nº 338 - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (BRASIL, 2003).

Portanto, o instituto da inversão do ônus probatório deve ser utilizado aplicando-se os citados critérios sendo uma forma de se chegar a uma verdade processual mais próxima da verdade real.

Para a operacionalização da inversão do ônus da prova, é necessário a ponderação de alguns princípios e regras, quais sejam, Princípio do in dubio pro misero, Princípio da aptidão para a prova, regras de pré-constituição da prova e as máximas de experiência.

No Processo do Trabalho, o tema é disciplinado, em regra, no artigo 818 da CLT, porém, nos casos omissos e quando não houver incompatibilidade, o art. 769 da CLT autoriza a aplicação subsidiária do CPC/2015, para aplicação no presente caso.

Em síntese, cabe ao autor provar as alegações dispostas na petição inicial, da mesma forma como cabe ao réu provar as alegações contidas na defesa.

A inversão do ônus da prova pode ser convencionada pelas partes ou determinadas pelo juiz (art. 373, § 3º, do CPC). O Código de Defesa do Consumidor prevê a chamada inversão judicial do ônus da prova (art. , VIII, da Lei nº 8.078/1990).

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Segundo DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2001. v. III, P. 79.

“inversão judicial do ônus da prova é a alteração do disposto em regras legais responsáveis pela distribuição deste, por decisão do juiz no momento de proferir a sentença”.

Autores há que se mostram refratários à aplicação da teoria da inversão judicial do ônus da prova disciplinada no Código de Defesa do Consumidor, argumentando que ela é restrita às relações de consumo e que, no processo do trabalho, a própria lei processual e a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, considerando – se as peculiaridades da relação de emprego, já estabelecem uma série de presunções favoráveis ao trabalhador.

Nesse sentido defende Moura Marcelo, Consolidação das Leis do Trabalho. 3 ed. Salvador: Jus Podivm. 2013. 967.

“Não obstante o processo do trabalho também trate de tentar diminuir as desigualdades processuais entre os litigantes, não vejo lugar para aplicação da regra especial que cuida das relações de consumo, como a do artigo 6, VII, do CDC. A solução mais consentânea com a realidade trabalhista foi proposta, ao nosso ver, por Cleber Lúcio de Almeida, Direito Processual, 2009, p. 583 – 584. O autor defende que o Juiz do Trabalho deve estabelecer presunções favoráveis ao empregado, fundadas nos princípios do direito do trabalho, na exigência de pré – constituição da prova e em regras de experiência; além disso, deve o juiz conceder especial valor à prova favorável ao trabalhador, que se sustenta no princípio que basta a prova do inicio do fato que gera o seu direito para que o juiz entenda superando o encargo probatório”.

Outros autores são plenamente favoráveis à aplicação da inversão judicial do ônus da prova ao trabalho, argumentando a similitude de situações processuais em que se encontram o consumidor e o trabalhador, havendo plena sintonia principiológica entre o art. , VIII do CDC e o processo do trabalho, (art. 769, da CLT).

Neste sentido, sustenta Leite Carlos Henrique Bezerra, Curso de Direito Processual do Trabalho. 11. Ed. São Paulo: LTr, 2013. P. 667.

“Ora, é exatamente o requisito da hipossuficiência (geralmente econômica) do empregado perante seu empregador que autoriza o juiz do trabalho a adotar a inversão do onus probandi. Atualmente, parece – nos não haver mais dúvida sobre o cabimento da inversão do ônus da prova nos domínios do direito processual do trabalho, não apenas pela aplicação analógica do art. , VIII, do CDC, mas também pela autorização contida no art. 852 – D da CLT.”

A CLT não prevê a possibilidade de inversão do ônus da prova. Como mencionado, há um único artigo que trata do ônus da prova, que é o art. 818 da CLT. Não obstante, no Processo do Trabalho tem grande pertinência a regra da inversão do ônus da prova, pois, muitas vezes, o estado de hipossuficiência do empregado reclamante o impede de produzir comprovação em juízo de suas alegações em juízo, ou esta prova se torna excessivamente onerosa, podendo inviabilizar a efetividade do próprio direito postulado.

Desse modo, aplica – se perfeitamente ao processo do trabalho a regra da inversão do ônus da prova constante no CDC, em razão da omissão da CLT e compatibilidade com os princípios que regem o processo do trabalho (art. 769 da CLT), máxime o processo de acesso à justiça do trabalhador.

Vem crescendo corpo, na Justiça do Trabalho, o entendimento da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador nas ações acidentárias em que o empregado postula reparação de danos materiais e morais, em razão da grande dificuldade de produção da prova da culpa do empregador por parte do empregado e da melhor aptidão para a produção da prova pelo empregador. Além disso, cumpre ao empregador zelar pela saúde do trabalho e pelas reduções dos riscos do meio ambiente de trabalho (art. , XXII, da CF).

Neste sentido, temos o Enunciado n. 41 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho realizada pelo TST, in verbis:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. ÔNUS DA PROVA. Cabe a inversão do ônus da prova em favor das vítima nas ações indenizatórias por acidente de trabalho.

No mesmo diapasão, a seguinte ementa:

Indenização por dano moral – Responsabilidade do Empregador – Teoria do risco. O reclamado, considerado empregador na acepção do caput do art. da CLT, está inserido no contexto do capitalismo como um ente destinado à obtenção do lucro, por isso que, no âmbito do Direito do Trabalho, ele se arroga do poder diretivo, assumindo amplamente os riscos sociais de sua atividade econômica, e se investe da obrigação de garantir a segurança, bem como a integridade física e psíquica dos seus empregados, durante a prestação de serviços. Ao explorar determinado ramo da atividade econômica, o empregador é responsável pelos seus danos físicos sofridos pelo empregado no exercício de suas atividades laborativas. Competia ao empregador a adoção de medidas simples ou complexas que minimizassem o risco e promovessem melhores condições de segurança no trabalho. A falta do empregador decorre de sua omissão voluntária e sobre ela recaia a culpa in vigilando, estabelecido o nexo causal entre o seu comportamento e o dano. Devida, portanto, a indenização por dano moral. (TRT 3ª R. – 4ª T. – RO n. 493/2005.048.03.00 – 4 – Rel. Luiz Otávio L. Renault – DJMG 4.6.05 – P. 11) (RDT n. 7 – jun. 2005).

Conforme o citado art. , VIII, da Lei nº 8.078/1990, são requisitos para a inversão do ônus da prova no processo do trabalho: faculdade do juiz e os requisitos alternativos da hipossuficiência ou verossimilhança da alegação.

a) faculdade do juiz: a inversão do ônus da prova é faculdade do juiz que pode ser levada a efeito de ofício, independente de requerimento das partes. Segundo a melhor doutrina, só haverá a necessidade de inversão do ônus da prova se não houver provas nos autos, ou seja, as partes não se desincumbiram do encargo probatório que lhes competia (non liquet).

Como bem adverte Nery Junior, Nelson et al. Código Civil comentado e legislação extravagante. São Paulo: RT, 2005.p. 957:

“Caso as partes tenham se desincumbindo do ônus da prova, não haverá non liquet e o juiz, portanto, julgará de acordo com as provas e o seu livre convencimento (CPC 131)”.

b) Hipossuficiência do reclamante: a hipossuficiência não é necessariamente a econômica, mas a dificuldade excessiva de produzir a prova.

Nery Junior, Nelson et al. Código Civil comentado e legislação extravagante. São Paulo: RT, 2005.p. 967:

A hipossuficiência respeita tanto a dificuldade econômica quanto a técnica do consumidor em poder desincumbir – se do ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito.

c) Verossimilhança da alegação: a alegação verossímil é a que tem aparência de verdade. Na avaliação da verossimilhança, deve o juiz sopesar se há mais motivos para crer do que para não crer na veracidade das afirmações do autor.

Também o juiz do Trabalho se pautará pelas regras de experiência do que ordinariamente acontece, nos termos do art. 375 do CPC, que assim dispõe.

O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.

Por outro lado, considerando que a legislação trabalhista possui eficiência limitada, temos que no Processo do Trabalho o ônus da prova deve ser analisado em conjunto com as diferentes normas do ordenamento jurídico, estabelecendo uma relação entre os diversos ramos do Direito. Nesse sentido é a norma do parágrafo único, do artigo , da CLT:

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

§ 1º O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017).

§ 2o Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017).

§ 3o No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017).

Assim, cabe à parte que alegar um fato prová-lo, podendo valer-se, subsidiariamente, de outros ramos da Ciência do Direito, tais como o civil o constitucional, e ainda os microssistemas, como o direito do consumidor.

2.4. MOMENTOS PARA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO

Discute-se muito na doutrina e na jurisprudência em qual momento o ônus da prova deva ser invertido pelo juiz. A lei não disciplina essa questão. Entretanto, acreditamos, a fim de resguardar o contraditório e ampla defesa (art. , LV, da CF), que a inversão do ônus da prova deve ser levada a efeito pelo juiz do Trabalho antes do inicio da audiência de instrução, em decisão fundamentada (art. 93, IX, da CF), para que a parte contra a qual ônus da prova foi invertido não seja pega de surpresa e produza as provas que entender pertinentes, durante o momento processual oportuno.

Neste sentido, é a visão de (Schiavi Mauro apud César P.S. Machado Jr., p.103):

A colheita das provas trabalhistas é feita na audiência e este é o local e o momento ideal para verificar a existência de qualquer circunstância que leva à inversão do ônus probatório, razão pela qual deverá manifestar – se a respeito nesta oportunidade, de forma expressa, na forma do art. 93, IX, da CF.

Não obstante, como ônus da prova é uma regra de julgamento, é possível o juiz inverter ônus da prova na própria sentença, ou até mesmo o Tribunal fazê – lo segundo o seu livre convencimento, mas tanto uma hipótese como na outra sempre em decisão fundamentada.

Neste sentido é a visão de (Schiavi Mauro apud Cândido Rangel Dinamarco, p. 104):

O momento adequado à inversão do ônus da prova é aquele em que o juiz decide a sua causa (Barbosa Moreira). Antes, sequer ele sabe se a prova será suficiente ou se será necessário valer – se das regras ordinárias sobre esse ônus, que para ele só são relevantes em caso de insuficiência probatória.

De outro lado, no nosso sentir, não é possível inverter o ônus e não propiciar à parte quem este foi invertido o direito de produzir a prova. Por isso, devem as partes estar atentas à produção de suas provas. Se o juiz indeferir a produção de alguma prova por entender que ônus seria da parte contrária, deve a parte requerer que o juiz consigne seus protestos em ata fim de evitar a preclusão. Sob outro enfoque, se o juiz do Trabalho, ao instruir o processo, não estiver convencido da distribuição do ônus da prova, deve propiciar às partes igualdade de oportunidades na produção da prova, deixando a fixação da regra de distribuição do ônus da prova para a decisão final.

O atual Código de Processo Civil, seguindo posição majoritária da doutrina e da jurisprudência, no art. 373, § 1º, assegura à parte contra quem ônus da prova fora fixado de forma diversa do convencional, o direito de desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. Desse modo, a tendência será no sentido de que a inversão de ônus da prova seja realizada antes da instrução processual.

Caso o Juiz do Trabalho inverta ônus da prova por ocasião do julgamento, e a parte contra quem ônus fora invertido não tiver produzido a prova, deverá converter o julgamento em diligência para que a parte tenha possa produzir a prova.

Diante do exposto, conclui – se:

a) a inversão do ônus da prova é uma regra de julgamento;

b) a inversão do ônus da prova deve ser realizada, preferencialmente, antes da audiência de instrução e julgamento, mas também poderá ser realizada, excepcionalmente, no momento da sentença.

Há duas correntes, uma que entende que a questão deve ser atacada em audiência, enquanto a outra corrente entende a inversão do ônus da prova como regra de julgamento e que, portanto, deve ser apreciada pelo juiz após a instrução do processo.

Em regra, às partes competem provar os fatos alegados na inicial ou em defesa. Tais provas, juntadas aos autos, fazem parte de um conjunto probatório que se incorpora ao processo; não importando quem as produziu (principio da aquisição processual), o juiz irá analisá-las livremente para formar sua convicção.

Porém, mesmo ao fim da instrução processual pode o juiz não ter se convencido, ou porque a prova é escassa e insuficiente ou mesmo porque é contraditória ou até mesmo inexistente. Ou seja, o julgador não está convencido dos fatos para proferir sua decisão, mesmo tendo o dever legal de proferi-la.

Assim, surge a teoria do ônus da prova no processo do trabalho, com a função de auxiliar o magistrado em seu dever de prestação jurisdicional, resolvendo o conflito de pretensões.

Neste momento o juiz deve dizer se configura ou não o non liquet e, se configurar, qual a forma de resolver a fragilidade ou falta de prova, promovendo ou não a inversão o ônus da prova. Assim, as partes suportam a incerteza do julgador (ônus da prova objetivo).

Doutrinariamente, identificamos três correntes: (a) a existência de uma presunção em favor de quem, originariamente, teria o encargo; (b) a aplicação subsidiária do art. , VIII, CDC, dada verossimilhança da alegação do trabalhador ou a sua hipossuficiência; (c) quem seja a parte mais apta, no caso concreto, a se desincumbir do encargo probatório (carga dinâmica quanto ao ônus da prova).

Nesse sentido é Bezerra Leite, ao ensinar que:

Parece-nos, porém, que por ser regra de julgamento, cabe ao juiz, a sentença, fundamentar (CF, art. 93, IX) a respeito de quem era o onus probandi, informando, inclusive, a razão que o levou a inverter o ônus probatório. Afinal, tal declaração, além de atender ao princípio da fundamentação das decisões judiciais, encontra-se em sintonia com os princípios do devido processo legal e da ampla defesa.

Como regra de julgamento, pensamos, inclusive, que a declaração de inversão do ônus da prova pode correr até mesmo no julgamento da demanda na instância ordinária, isto é, perante o Tribunal Regional do Trabalho. Não cabe, entretanto, na instância extraordinária, pois nesta é vedado o reexame de fatos e provas. (LEITE, 2010, p. 572).

A teoria sobre a inversão do ônus da prova no Processo do Trabalho visa equilibrar a relação trabalhista, transferindo-se assim, o ônus da prova que seria do empregado ao empregador. A CLT, não trata expressamente da inversão do ônus da prova, contudo, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, o Juiz passou a ter um respaldo legal para solucionar os conflitos e tentar equilibrar a diferença existente entre as partes que compõem a relação laboral. Isso porque o art. , VIII do CDC poderá ser utilizado e aplicado de forma subsidiária para solucionar a hipossuficiência ou verossimilhança da alegação.

A regra geral de divisão do ônus da prova é que o reclamante deve provar os fatos constitutivos do seu direito e o reclamado os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor, em determinadas situações, existe a possibilidade de o Juiz inverter esse ônus, ou seja, transferir o encargo probatório que pertencia a uma parte para a outra. Desse modo, se ao autor pertence o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, ele se transfere ao réu, ou seja, o réu deve comprovar a inexistência do fato constitutivo do direito do autor. Dessa forma, a jurisprudência vem admitindo a inversão do ônus da prova no processo do trabalho por presunção favorável ao trabalhador, especialmente nos casos de jornada de trabalho, como se infere da Súmula 338 do TST.

(LEITE, Carlos Henrique Bezerra, Manual de Processo do Trabalho 1º ed. Atlas 2014), defende uma posição mais progressista a respeito da inversão do ônus da prova no sentido de que esse instituto pode ser adotado no processo do trabalho, tanto pela aplicação analógica do artigo , VIII do CDC, quando em especial à benefício do empregado, pois este, de modo semelhante ao consumidor, também pode estar em situação de hipossuficiência, como também pela autorização do artigo 852-D da CLT e combinado com o artigo 769, da CLT.

A aplicação da norma consumerista no processo laboral se justifica pela adoção da teoria do diálogo das fintes normativas em função da idêntica necessidade de efetivação do direito fundamental de acesso à justiça e ao processo justo, tanto para o consumidor, quanto para o trabalhador, pois ambos são hipossuficientes e vulneráveis na relação jurídica (material e processual).

A hipossuficiência indicada no caso do trabalhador não é apenas a econômica, mas também probatória, pois na maior parte dos casos, o empregador é quem controla os meios capazes de demonstrar a veracidade dos fatos, já que ele é dono do empreendimento, detém o poder diretivo e o controle dos demais empregados que lhe são subordinados, bem como dos documentos inerentes ao contrato de trabalho, como por exemplo, FGTS e recolhimentos previdenciários.

Na justiça do trabalho há uma tendência baseada na maior fragilidade do empregado nas relações de emprego que tenta atribuir maior ônus de prova ao empregador e que esbarra no princípio da isonomia das partes do processo, pois sabe-se que, o critério da igual distribuição do ônus da prova, nem sempre atende as necessidades do processo trabalhista, pois sobrecarrega o empregado que não tem as mesmas condições e facilidades do empregador.

O juiz do Trabalho, como reitor do processo (artigo 765, da CLT), deve ter a sensibilidade, à luz das circunstâncias do caso concreto, de atribuir o encargo probatório ao litigante que possa desempenhá-lo com maior facilidade. A doutrina e jurisprudência vêm destacando a importância da utilização da inversão do ônus da prova de forma a possibilitar o equilíbrio na relação jurídico-processual trabalhista. Na maioria das vezes, em razão do alto custo da prova/perícia ou da dificuldade de obtenção por causa da subordinação/dependência do empregador, a parte autora não tem condições de produzir prova para sustentar sua alegação, inviabilizando-se assim, o próprio direito pleiteado e afastando o ordenamento jurídico do seu principal objetivo que é o alcance da justiça.

Embora não haja previsão expressa na CLT acerca da possibilidade de inversão do ônus da prova pelo Juiz do Trabalho, deve este valer-se da aplicação subsidiária do disposto no artigo , VIII do Código de Defesa do Consumidor - que estabelece a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, quando a critério do juiz for verossímil sua alegação ou quando for ele hipossuficiente - em atenção ao que permite o artigo 769 da CLT. A inversão do ônus da prova tem uma tendência mundial do processo de majoração dos poderes do Juiz na direção do processo, objetivando que os litigantes sejam tratados com isonomia real e que a justiça seja implementada com maior efetividade. Não se trata de arbítrio do juiz, pois o mesmo terá que justificar com argumentos jurídicos, sob crivo do contraditório, diante das circunstancias do caso concreto, a aplicação da carga dinâmica da produção da prova.

O novo regramento processual civil adota a distribuição dinâmica do ônus da prova (art. 373, §§ 1º e 2º), nos casos previstos em lei (inversão ope legis do ônus da prova) ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso em despacho saneador (art. 357, III) (inversão ope iudicis do ônus), desde que o faça por decisão fundamentada.

Torna-se relevante salientar que apesar do do Novo CPC consagrar tal teoria, o entendimento já pacificado pelo STJ é de que o momento processual adequado para a aplicação do ônus da prova é no saneamento do processo. Porém, no processo do trabalho não há de se falar em uma fase para o saneamento do processo, visto a unicidade das audiências, onde tudo acontece em um único momento e o processo é saneado na própria audiência em ato único, salvo a possibilidade de o juiz fraciona-la.

Desse modo, verificamos que o momento adequado para o juiz trabalhista fazer a distribuição dinâmica deve estar entre a réplica, ou seja, a manifestação sobre a defesa e a instrução processual.

Vejamos alguns exemplos de inversão do ônus probatório trazido por Leone Pereira (2013):

a) os cartões de ponto que mostram horários de entrada e saída uniforme (cartão de ponto britânico) são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada inicial se dele não se desincumbir (Súmula 338, III, do TST);

b) o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado (Súmula 212 do TST). (PEREIRA, 2013, p. 373/374).

Para Mauro Schiavi (2016):

No processo do trabalho, o ônus dinâmico pode ser utilizado em hipóteses em que o reclamante pretende reparações por danos morais, assédio sexual ou discriminação, uma vez que a dificuldade probatória do trabalhador é muito acentuada e o reclamado, via de regra, tem maiores possibilidades de produção da prova. No entanto, mesmo nessas situações, deve o magistrado sopesar a boa-fé do trabalhador e a seriedade da alegação e todas as circunstancias que envolvem o caso concreto. (SCHIAVI, 2016, p. 687).

Neste caso, o juiz deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. Deve ser ressaltado que a decisão não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

Neste sentido, cabe citar MARINONI, Luiz Guilherme et al. Ob. cit., p. 395.

Com isso, a partir do caso concreto, o ônus de provar pode ser atribuído de maneira dinâmica, com o objetivo de atender a paridade de armas entre os litigantes e às especificidades do direito material afirmado em juiz.[15] E, com isso, diante de um caso concreto, “… pode-se afigurar insuficiente, para promover o direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva, uma regulação fixa do ônus da prova, em que se reparte prévia, abstrata e aprioristicamente o encargo de provar.”

Do ponto de vista processual, dois elementos são necessários na inversão do ônus da prova: uma decisão motivada e a oportunidade de provar, sem que a decisão possa ensejar uma probatio diabolica reversa. Assim, “deve-se ter claro que a redistribuição do ônus da prova não pode se dar em sentença. Isso contrária a garantia do contraditório como não-surpresa.” CÂMARA, Alexandre Freitas. Ob. cit., p. 233.

No tocante ao ônus da prova, a 1a Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho (2007), no tocante à responsabilidade civil pelo acidente de trabalho, elaborou dois enunciados:

“Enunciado 41 – Cabe a inversão do ônus da prova em favor da vítima nas ações indenizatórias por acidente de trabalho”.

“Enunciado 42 – Presume-se a ocorrência de acidente de trabalho, mesmo sem a emissão da CAT – Comunicação de Acidente de Trabalho, quando houver nexo técnico epidemiológico conforme art. 21-A da Lei n. 8.213/91”.

Conforme explica Leone Pereira (2013):

Quanto ao ônus da prova no processo do trabalho, o art. 818 da CLT estabelece que a prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Dessa forma, não bastam as alegações da parte para a formação do convencimento do magistrado, mas sim deverá prová-las (princípio da necessidade da prova). Essa é uma grande dificuldade no processo do trabalho, diante da informalidade de muitas relações empregatícias, de fraudes de todas as espécies, da dificuldade de produção probatória por parte do empregado, de violações de direitos veladas etc. (PEREIRA, 2013, p. 373).

Para Mauro Schiavi (2016):

“O Ônus da prova, no nosso sentir, é um dever processual que incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu quanto aos fatos modificativos, extintos e impeditivos do direito do autor, que, uma vez não realizado, gera uma situação desfavorável à parte que detinha o ônus e favorável à parte contrária, na obtenção da pretensão posta em juízo. ” (SCHIAVI, 2016, p. 678).

Na doutrina existem alguns posicionamentos que insistem em diferenciar o ônus e dever, essa diferença funda-se no fato de que tais institutos trazem consequências diversas, ou seja, sanções distintas no caso de descumprimento.

A diferença está no elemento substancial, isso quer dizer que ao falar-se em ônus atenta-se para a faculdade que a parte tem para conseguir determinada vantagem, o que não é o mesmo que o dever, que para ele significa vínculo da vontade e é imposto e não faculdade. O ônus não pode ser visto como regra, mas o dever é para todos, dever é geral.

As partes têm o dever de apresentar as provas que sejam necessárias para a formação do livre convencimento do juiz.

Em certa medida, na jurisprudência consolidada do TST, vamos encontrar a aplicação da teoria da carga dinâmica da prova nos casos em que o empregador deixa de apresentar os controles de jornada de trabalho em 1ª audiência, independentemente de determinação judicial (Súmula 338), e na ocorrência de dispensa imotivada de empregador portador do vírus HIV ou de doença grave (Súmula 443, TST, OJ 142, SDI-II).

Além disso, no diaadia dos Tribunais, é comum a discussão judicial quanto à existência ou não da relação jurídica de trabalho nos moldes da CLT.

Em muitos casos, o suposto empregador reconhece a prestação de serviços, contudo, nega a existência dos requisitos da relação de emprego (art. , CLT). Com isso, atraiu para si o ônus da prova.

Além disso, no âmbito dos TRTs, pelo princípio da aptidão da prova, se atribui à Administração Pública o ônus de provar que fiscalizou o cumprimento da legislação trabalhista em caso de terceirização – inexistência de culpa (Súm. 331, V, TST).

A teoria da inversão do ônus da prova pressupõe a existência de critérios previstos em lei, enquanto a carga dinâmica pressupõe a presença dos critérios previstos em lei, enquanto a carga dinâmica pressupõe a circunstâncias e peculiaridades do caso concreto. De outro lado, a carga dinâmica se assenta no princípio da aptidão para a prova, não necessitando da presença de verossimilhança da alegação do autor.

Como destacou Schiavi Mauro apud Eduardo Cambi, p. 108, 2017:

(...) não há na distribuição dinâmica do ônus da prova uma inversão nos moldes previstos no art. , inc. VIII do CDC, porque só se poderia falar em inversão caso o ônus fosse estabelecido prévia e abstratamente.

Não é o que acontece com a técnica de distribuição dinâmica, quando o magistrado, avaliando as peculiaridades do caso concreto, com base em máximas de experiência (art. 335 do CPC), irá determinar quais fatos devem ser provados pelo demandante e pelo demandado.

Diante do dispositivo legal contido no artigo 373, §§ 1 e 2 do CPC, o ônus dinâmico da prova (ou teoria da carga dinâmica), pode ser aplicada quando:

a) nos casos previstos em lei;

b) impossibilidade da produção da prova pela parte que detém ônus da prova, ou;

c) excessiva dificuldade probatória da parte que detém ônus de prova, ou;

d) maior facilidade de produção da prova pela parte que não detém o ônus da prova.

Segundo Schiavi Mauro, p. 109, 2017.

O texto legal faculta aplicação da teoria dinâmica do ônus da prova nas quatro hipóteses alternativas que a lei destaca, mas o Juiz deve analisar com muita cautela e ponderar a situação concreta, para não onerar em demasia uma das partes e evitar que a parte a quem o ônus fora atribuído ficar em situação de impossibilidade ou excessiva dificuldade de produzir a prova.

Para o TST, à luz da IN 39, é compatível com a estrutura do processo trabalhista, a distribuição dinâmica do ônus da prova (art. 3º, VII). É importante destacar que o Novo CPC trouxe um modelo de cooperação, ou seja, todas as divergências no tocante ao Código de Processo Civil ser ou não aplicável ao Processo do Trabalho, estão superadas, visto que o próprio código traz previsão sobre sua aplicação supletiva e subsidiaria ao Processo do Trabalho.

2.5. MOMENTOS PARA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA SUBJETIVO E OBJETIVO NO PROCESSO DO TRABALHO

Cumpre salientar que a doutrina faz uma divisão entre ônus da prova subjetivo e ônus da prova objetivo. O ônus da prova subjetivo decorre do artigo 373 do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado subsidiariamente à CLT, recaindo sobre o autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, e ao réu o ônus de provar os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor.

Nesse sentido é o ensinamento de Carlos Alberto Reis de Paula:

Para tanto, parte-se da premissa que as partes, quando comparecem a juízo, têm interesses diversos, e o maior interessado que o juiz se convença da veracidade de um fato é o litigante a quem aproveita o reconhecimento dele como verdadeiro. Esse interesse da prova passa a ser uma necessidade para que o litigante obtenha êxito, pelo que procurará valer-se dos meios que a lei permita usar para persuadir o julgador na instrução do processo. Nesse sentido é que se fala em ônus subjetivo da prova, também denominado ônus formal por José Carlos Barbosa Moreira. (DE PAULA, 2001, p. 116).

Destarte, o ônus da prova objetivo está atrelado à atividade jurisdicional, e se o conjunto probatório produzido na instrução processual for insuficiente para a formação do convencimento do julgador, ou ainda, se este permanecer em dúvida irredutível sobre a realidade dos fatos, o magistrado não poderá se desincumbir de sua tarefa de julgar sem proferir uma sentença favorável a uma das partes.

Sendo assim, diante de uma instrução probatória precária para fins de formação de um juízo sólido que substancie a decisão da lide, o magistrado deve distribuir os riscos, estabelecendo critérios os quais os litigantes devem suportar, arcando com as consequências de não haverem produzido as provas necessárias em relação aos fatos que lhe seriam favoráveis.

Em regra, a providência de colacionar provas aos autos cabe às partes envolvidas na demanda, a fim de embasar suas versões acerca da ocorrência causadora do conflito a ser solucionado na esfera judicial.

Entretanto, dada a relevância da atuação do magistrado na solução dos litígios é permitido ao julgador complementar o acervo probatório dos autos em busca da verdade real, nos termos do disposto no artigo 765 da CLT, o qual assevera o juízo pode determinar a produção de provas de ofício diante da falta de elementos satisfatórios.

Cumpre ressaltar que no viés objetivo, pouco importa quem produziu a prova, já que pelo princípio da aquisição da prova pelo processo, uma vez apresentada a prova, esta passa a pertencer ao processo e não aos litigantes, possibilitando o seu proveito por qualquer um deles.

Nesse sentido, temos Didier Júnior:

Importante não é a conduta das partes na instrução (ônus subjetivo), mas o resultado da instrução e sua avaliação e julgamento pelo juiz (ônus objetivo). Não interessa quem produziu a prova, mas sim o quê se provou e sua análise pelo magistrado. (DIDIER JÚNIOR, 2008, p. 74).

Deste modo, ônus da prova objetivo é aquele que decorre da lei, na qual serve de amparo para o julgador se convencer no seu julgamento.

CONCLUSÃO

De tudo quanto foi exposto no presente trabalho, resta construída uma visão primeiramente sobre os princípios do direito e processo do trabalho que tem influência legal no ônus da prova, pois os princípios conceituam-se como proposições fundamentais que informam a compreensão do fenômeno jurídico, onde na instrução do ônus da prova o juízo tem amparo legal, portanto, para adentrar no ônus da prova é necessário o análise dos princípios, onde juízo deve pautar a sua decisão com fulcro na legalidade, no contraditório, igualdade, levando em conta também o in dubio pro misero e na aptidão para a prova.

É facultado ao juiz pautar-se tanto em princípios que são próprios do direito material do trabalho quanto na apreciação do direito da demanda, facultando-se a ele poder importar o ônus da prova à parte que tenha melhores condições, servindo-se do princípio da melhor aptidão da prova, ou seja, atribuir a quem tem maiores facilidades em produzi-las, independente da parte que teria o ônus convencional.

Assim sendo, o juiz é o destinatário da prova, e tem poderes amplos, é o juiz que vai determinar se deve ocorrer a distribuição do ônus probandi, qual o momento adequado, já que o novo CPC deve ser utilizando de forma subsidiaria e supletiva, deverá aplicar a distribuição dinâmica no momento certo. Dispondo assim, de ampla liberdade ao seu livre convencimento, sempre de forma fundamentada.

Destarte, as Provas são os mecanismos processuais considerados pelo ordenamento jurídico como aptos para a demonstração da veracidade dos fatos e fundamentos jurídicos alegados em juízo representam o coração do processo, pois definirão o destino da relação jurídica processual.

Conclui-se assim, o ônus da prova é uma regra de julgamento. Desse modo, uma vez produzidas as provas, deve o juiz do Trabalho ao julgar de acordo com a melhor prova, independentemente da parte que a produziu, devendo sempre ser fundamentada a decisão.

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Parabéns pelo artigo elucidativo. Sugiro apenas a atualização do mesmo retirando a citação do art 333 do CPC , que foi vetado. continuar lendo